裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2504號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2504號上訴人即被告 林永富 選任辯護人 李詩楷 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國107年6月20日所為107年度訴字第116號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第614號、107年度偵字第3324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林永富基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年2月20日某時，在新北市○○區○○○路○段○○○號00樓之0居所，以將海洛因摻入香菸點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於同日某時，在上址居所，以將甲基安非他命置入吸食器玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、林永富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先後為下列行為：
(一)於107年2月16日或17日下午某時，以門號0000000000號行動電話使用LINE通訊軟體，與 黃致學 聯繫交易毒品事宜後，隨即在其上址居所樓下附近之摩天31社區全家便利商店前，交付第二級毒品甲基安非他命約0.5公克給黃致學，並向黃致學收取新臺幣（下同）1千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命以營利。
(二)於107年2月21日晚間6時40分許，以上述相同方法與黃致學聯繫交易毒品事宜，雙方達成仍以1千元對價在上開全家便利商店交易第二級毒品甲基安非他命之合意。適警方於同日晚間7時許，持票至其上址居所實施搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0092公克）、夾鏈袋1只、電子磅秤2台、吸食器1組、鏟管4支、ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，隨即循線於同日晚間7時10分許，在上開全家便利商店前查獲正在等候與林永富見面交易毒品之黃致學，林永富始未販賣得逞而未遂。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、起訴合法性之審查：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度毒聲字第240號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年5月29日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第48號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表可憑。其於5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法訴追處罰，是檢察官就此部分提起公訴，洵無違誤。
二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷第94至96頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)事實欄一（施用毒品）部分：
1、此部分事實，迭據上訴人即被告林永富於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且有白色透明結晶1包、夾鏈袋1只、電子磅秤2台、吸食器1組、鏟管4支等物扣案可佐，而上開扣案之白色透明晶體，經送鑑定確認，為第二級毒品甲基安非他命，淨重0.0117公克，取樣0.0025公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0092公克乙情，有臺北榮民總醫院107年4月11日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書存卷可憑（原審院卷第191頁）。又被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡類及安非他命類之陽性反應，亦有勘察採證同意書（偵3324卷第37頁）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（原審卷第221至222頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司107年3月7日濫用藥物檢驗報告（偵3324卷第127頁）可證。
此外並有搜索票、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵3324卷第25至31頁）、現場及扣案品照片（偵3324卷第42至50頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。
2、辯護人雖謂：被告就其施用第一、二級毒品之方式，前後所述不一，依罪證有疑利於被告之原則，應論以想像競合犯，從一重處斷云云。惟關於被告施用第一、二級毒品之方式，其自始於警詢時即供明：海洛因是捲入香菸內，甲基安非他命（筆錄略載為安非他命，下同）是放入玻璃球內燒烤等語（偵3324卷第13頁），嗣其就上揭施用方式，於原審及本院審理時亦均未爭執，迭次自白認罪，足認其確係以上開方式分別施用，無疑義可言。
3、從而，此部分事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定。
(二)事實欄二（販賣毒品）部分：
1、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：107年2月16日及17日，我都在友人 王詹富 位於新北市新店區的住處過年，未與黃致學見面交易毒品；另107年2月21日晚上，黃致學以LINE通訊軟體與我聯絡，是要拿晚餐給我吃，及向我購買星辰網路遊戲代幣，非要向我購買甲基安非他命云云。
2、經查：
(1)證人黃致學於107年2月21日晚間6時40分許，以LINE通訊軟體與被告聯繫相約見面後，嗣於同日晚間7時10分許，在被告位於新北市○○區○○○路○段○○○號00樓之0居所樓下附近之摩天31社區全家便利商店前，正在等候被告到場見面之際，為警當場查獲之事實，為被告所不爭執，且有證人黃致學之證述可憑（詳下述），及LINE通訊畫面翻拍照片存卷為證（偵3324卷第51至52頁）。而就其與被告相約在上址便利商店前見面之目的，證人黃致學於警詢時證稱：（你今日因何事至上址便利商店前？）幫朋友「 阿明 」去跟被告拿第二級毒品甲基安非他命；……（除了此次，你之前還有無向被告購買毒品？）有，我購買過三次，但我只記得（之前）最後一次是107年2月14日（查係農曆12月29日，即俗稱小年夜）15時許，就在摩天31社區全家便利商店；（你是如何聯絡被告，以何代價購買何種毒品？）用LINE通訊軟體跟被告約在上開全家便利商店購買甲基安非他命，1千元1包，重量不清楚等語（偵3324卷第17至18頁）；於偵訊時證稱：最後一次2月21日（即查獲當天）連人都沒有看到，所以沒有交易成功，但前一次有交易成功，日期我忘了，但地點是在摩天31社區全家便利商店，當時我以1千元跟他買一點甲基安非他命，重量我不確定，我回去施用是甲基安非他命沒有錯；……過年前約3、4天跟被告買一次，第二次是在過年期間2月14日（即小年夜）、除夕（即107年2月15日）或大年初一（即107年2月16日）左右，……地點、價格都一樣等語（偵3324卷第132至133頁）；於原審審理時證稱：（107年2月21日查獲之前有無以同樣方式向被告拿過甲基安非他命？）有拿過；（何時向被告拿過甲基安非他命？）農曆過年期間的時候；（當時地點在何處？）同樣是摩天31社區全家便利商店；（當時跟被告拿甲基安非他命的數量、價格為何？）1小包，價格一樣是1千元；……（於107年2月16日、17日過年期間，你曾以1千元向被告拿甲基安非他命1包，是否如此？）是；……（107年2月16日是農曆大年初一，107年2月17日是農曆大年初二，該次交易究竟是在何日？）我忘記是初一或初二；（該次交易是早上、下午或晚上？）下午等語（原審卷第146至151頁）。綜觀上揭歷次證詞，證人黃致學均一致證稱其於107年2月21日為警查獲時，與被告相約在上開全家便利商店見面之目的，係擬以1千元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包；且在此之前，至少另外有一次於107年2月14日至17日農曆過年期間某日，有以相同聯繫方式，與被告相約在相同地點，以相同交易條件，向被告成功購得第二級毒品甲基安非他命供己施用無訛。
(2)徵諸被告自己於原審羈押訊問時所供：（提示與證人黃致學LINE通訊內容，是在說什麼？）黃致學叫我幫他買1千元的甲基安非他命，我說好，要看人家有沒有……；（你賣給黃致學1千元，你賺多少？）我沒有賺，我賣1包1千元，1包大約0.5公克；……107年2月14日我應該沒有賣甲基安非他命給黃致學，最後一次我以1千元賣甲基安非他命1包給黃致學是在107年2月16日、17日左右，是在過年期間，黃致學來找我，我在便利商店以1千元賣給他等語（偵3324卷第104至107頁），亦坦承其除了107年2月21日為警查獲當天有與黃致學聯繫交易毒品事宜外，另外有於107年2月農曆過年期間在上開全家便利商店向黃致學交付第二級毒品甲基安非他命1包約0.5公克，並向黃致學收取1千元對價無誤，可見證人黃致學上開證述並非憑空虛構。況黃致學為警查獲後，經警徵得其同意，採集其尿液檢體送鑑結果，呈甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書（偵3324卷第39頁）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年3月7日濫用藥物檢驗報告（原審卷第211頁、213頁、225頁）存卷可查，堪認其確有施用毒品之惡習，而有向他人購毒以供自己或染毒同伴施用之需求；而觀諸其當時與被告以LINE通訊軟體聯繫內容（偵3324卷第51至52頁）所示，證人黃致學傳送「你那邊還有嗎？」、「我現過去找你拿？」、「要一張」等訊息，並要求被告傳送金融帳號，顯然擬向被告支付金錢購買某物，且核與一般買賣毒品者以暗語「一張」（指1千元）聯繫見面交易之模式吻合。佐以被告供稱其與黃致學僅是普通朋友（本院卷第93頁）；證人黃致學則謂被告僅算是其朋友的朋友（偵3324卷第149頁），可見雙方關係疏遠，且無特殊情誼可言，其等大費周章相約見面，被告卻自始至終無法合理說明有何其他正當目的，在在足認證人黃致學上開證述屬實。雖就若干細節，證人黃致學前後所述略有相歧，顯是事後記憶淡忘、混淆之正常現象，本院仍得勾稽其他相關事證加以斟酌，以認定其基本事實之陳述是否屬實，非謂一有不符或矛盾，即認其全部證述均為不可採信。考量證人黃致學除了107年2月21日查獲當天外，明確證述另曾於農曆過年期間某日下午向被告購毒一次，惟實際日期已無法精確記憶；而被告於原審羈押訊問時，具體自白係在107年2月16日、17日過年期間與黃致學交易毒品，此部分交易日期應以被告之自白內容為憑。此外，並有ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案可證，及上揭搜索票、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案品照片附卷可稽，堪認本件被告確曾於107年2月16日或17日下午某時，持扣案行動電話1支，使用LINE通訊軟體，與證人黃致學聯繫交易毒品事宜後，隨即在其上開全家便利商店前，交付第二級毒品甲基安非他命約0.5公克給黃致學，並向黃致學收取1千元之對價；另於107年2月21日晚間6時40分許，再以上述相同方法與黃致學聯繫以1千元交易第二級毒品甲基安非他命毒品之事宜，均屬明確。
(3)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，屬法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件因被告否認犯罪，固未能查悉其交易毒品之確切利得金額，惟被告與黃致學之關係疏遠，無特殊情誼可言，已如前述，其願意大費周章與黃致學見面交易，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，其自始主觀上有基於賺取利潤之營利意思，亦屬明確。其於偵查中所辯沒有賺取利潤云云，洵與事理相違，難認可採。又被告沿用先前交易模式，於107年2月21日以LINE通訊軟體，同意黃致學所提出擬向其購買1千元（即「一張」）甲基安非他命之要約，並相約在上開全家便利商店見面交易，其已著手於販賣第二級毒品之實行乙節，亦無疑義，無論係因何故導致最後交易未能成功，均無礙其販賣第二級毒品未遂罪責之成立。
(4)被告所辯不足採之理由：①被告辯稱其於107年2月16日及17日均在友人王詹富位於新北市新店區的住處過年，未與黃致學見面交易毒品云云。而證人王詹富於本院審理時亦到庭附和被告說詞，證稱：被告大概是農曆除夕前兩天（即107年2月13日）到我家，一直住到農曆初六（即107年2月21日）下午天黑才離開，這段期間他都沒有回去淡水，頂多到我住處附近的便利商店云云（本院卷第143至148頁）。惟本件被告於農曆初五（即107年2月20日）已在其上址淡水居所施用毒品，迭據被告供承在卷，豈有可能如證人王詹富所述一直留在新店過年？倘證人王詹富所述屬實，被告於離開王詹富住處後不久即為警查獲，且得悉證人黃致學指證有於農曆過年期間向其購毒，值此情況，被告豈有可能不迅即提出不在場證明，乃遲至提起第二審上訴之後，始聲請傳喚證人王詹富到庭為證之理？足認證人王詹富所述，顯係迴護被告之詞，不足採為有利於被告之論據；②依上揭LINE通訊聯繫內容所示，黃致學當時係擬向被告支付金錢購買某物，且核與一般買賣毒品者以暗語聯繫見面交易之模式吻合，已如前述，絕非黃致學單純表示要拿東西過來給被告而已。又雙方當時並沒有講到任何有關星辰網路遊戲的事情，亦據證人黃致學於原審審理時結證在卷（原審卷第148頁）。足認被告所辯：
當時黃致學是要拿晚餐給我吃，及向我購買星辰網路遊戲代幣，非要向我購買甲基安非他命云云，容有不實；③被告當時已經著手於販賣第二級毒品之實行，無論係因何故導致最後交易未能成功，均無礙其販賣第二級毒品未遂罪責之成立，亦見前述。縱令警方查獲時，僅在被告上址居所扣得甲基安非他命淨重0.0117公克，惟顯不能排除被告另有取得毒品之途逕，尚難動搖上開事實認定。辯護人所辯：倘被告果真要販毒給黃致學，應不會僅在其居所扣得數量甚微之毒品云云，亦不足採。
3、綜上，此部分事證俱臻明確，被告販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行亦堪認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪（事實欄一部分）；及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（事實欄二部分）。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就販賣第二級毒品未遂部分，被告已著手販賣罪之實行，惟尚未完成交易即為警查獲，為未遂犯，其惡害顯較既遂犯為輕，此部分爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，已見前述，起訴書認被告係以一行為同時施用，為想像競合犯云云，容有誤會。又被告前因犯竊盜等罪，經法院各判處有期徒刑3月、3月、2月、6月確定，嗣經臺灣士林地方法院以104年度聲字第538號裁定應執行刑有期徒刑11月確定，已於104年11月5日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯，應係刑法第47條第1項規定加重其刑（惟毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。就販賣第二級毒品未遂部分，被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。
(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，審酌被告曾因施用毒品送觀察勒戒，仍再次施用毒品，顯無戒毒決心，戕害自己身心健康；另明知毒品之危害性，竟無視國家禁令販毒給他人，增加毒品在社會上流通之危險，對國民健康及社會秩序亦已造成具體危害，兼衡其每次販毒之約定數量及對價、坦承施用惟否認販賣毒品之犯後態度、素行狀況、國小畢業之智識程度、已離婚、獨自居住、曾從事粗工、因傷未再工作等一切情狀，就所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等罪，各量處有期徒刑8月、3月、7年6月、3年10月；且就施用第二級毒品罪所處之刑，諭知如易科罰金以1千元折算1日；另就其他3罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑9年6月。並說明：1、扣案之甲基安非他命1包（淨重0.0117公克，取樣0.0025公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0092公克），被告供承係本件施用後所剩餘之第二級毒品，而其包裝袋因無從與毒品完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併沒收銷燬（惟鑑定用罄部分既已滅失，無庸沒收銷燬）；2、扣案之夾鏈袋1只、電子磅秤2台、吸食器1組（指偵3324卷第44頁下方照片左側深色外觀者）、鏟管4支，均屬被告所有，其中電子磅秤2台係供其犯本件施用第一、二級毒品罪所用、其餘物品則係供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；3、扣案之ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告持以聯繫黃致學，而犯本件販賣第二級毒品既遂、未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；4、被告販賣第二級毒品既遂之犯罪所得1千元，屬於被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；5、其餘扣案物，均查無證據堪認與本案有何直接關連，爰均不於本案宣告沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶執前詞，矢口否認販賣第二級毒品既遂、未遂，所辯均無足採，業經本院論駁如上，此外，其未具體指摘原判決之量刑究竟有何違法不當，空泛請求就施用第一、二級毒品部分從輕量刑云云，提起本件上訴，均無理由，依法應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。