裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴字第116號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林永富指定辯護人李詩楷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第3324號、毒偵字第614號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號一所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號二所示之物沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號三所示之物均沒收，扣案如附表編號四所示之物沒收銷燬；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收。所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年陸月。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年
2月16、17日間某時，以其所有ASUS牌手機搭配0000000000號門號SIM卡作為聯絡工具，在新北市○○區○○○路○段○○○號前摩天31社區全家便利商店（下稱摩天社區便利店），販賣0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予丙○○，並當場向丙○○收取新臺幣（下同）1,000元現金而完成交易。
二、甲○○㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年2月20日某時，在新北市○○區○○○路○段○○○號26樓之4居所內，以將海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月20日某時，在前開居所內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、甲○○復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月21日晚間6時40分許，以前開ASUS牌手機及SIM卡作為聯絡工具，搭配通訊軟體LINE與丙○○約定將以1,000元之價格出售甲基安非他命0.5公克予丙○○，並約定在摩天社區便利店進行交易，而著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟甲○○於同日晚間7時許，為新北市政府警察局淡水分局警員持本院核發之搜索票，前往其前開居所執行搜索而查獲，並扣得其施用所剩餘之甲基安非他命1包（毛重0.3430公克、淨重0.0117公克、驗餘淨重0.0092公克）、夾鏈袋1只、電子磅秤2臺、吸食器（含玻璃球）1組、鏟管4支及前開ASUS牌手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張），警員並透過扣得手機通訊軟體之內容，在摩天社區便利店查獲在場等候之丙○○，致甲○○本次販賣第二級毒品犯行未完成交易而未遂。
四、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定，在警詢所為之陳述，係以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據而以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。查證人丙○○於警詢之證述，經被告甲○○及其辯護人爭執證據能力（見本院107年度訴字第116號卷【下稱本院卷】第83、89頁），復未經檢察官證明該陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，應認此部分陳述無證據能力。本判決嗣後引用證人丙○○警詢陳述部分，乃用以說明證人丙○○其餘有證據能力證詞之證明力，非逕以證人丙○○該無證據能力之證述為認定本案犯罪事實之證據，附此敘明。
二、除上開證據外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，有關被告以外之人於審判外之陳述部分，被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第83、89頁），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5、第158條之4反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭施用第一級、第二級毒品犯行均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行，辯稱：過年前丙○○來找我，有時拿東西給我吃，有時拿安非他命（按：應為甲基安非他命之誤，以下被告或證人提及「安非他命」，均係指「甲基安非他命」）賣我，我也曾免費請丙○○吃安非他命，但丙○○於107年2月16、17日過年期間，並沒有來找我，我也沒跟丙○○見過面，至於107年2月21日我跟丙○○之間LINE的簡訊，是丙○○要用1,000元跟我買網路遊戲「星辰online」的星幣15萬元，不是要跟我買毒品，我自己都沒毒品，被扣到的安非他命數量比綠豆還小，要怎麼賣別人，之前羈押訊問法官問我時，因為我有糖尿病，有用醫生開的胰島素以及精神科的藥，因此當時腦袋不清楚，不知道法官在問我什麼云云。
二、經查：㈠施用第一級、第二級毒品部分：
1.上開施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第81、159、261頁），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，均呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，有該公司107年3月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：K0000000）、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表及勘查採證同意書等附卷可稽（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第3324號卷【下稱偵卷】第37、127頁、本院卷第221、223頁），而扣案之白色透明結晶1包經送鑑定，亦檢出甲基安非他命成分（毛重0.3430公克、淨重0.0117公克、驗餘淨重0.0092公克），有臺北榮民總醫院107年4月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見本院卷第191頁），此外並有本院
107年度聲搜字第115號搜索票、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片在卷可佐（見偵卷第25、27-31、42-50頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。
2.按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第240號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，後因認被告無繼續施用毒品之傾向，於103年5月29日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第48號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第239、241、249頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，揆諸前開規定，檢察官依法追訴，於法並無不合。
㈡販賣第二級毒品部分：
1.107年2月16、17日某時販賣第二級毒品部分既遂：證人丙○○於偵查中證稱：連同107年2月21日被告沒有出現、我被警察帶走這次也算的話，我共有3次跟被告購買安非他命，1次是在107年過農曆年前，第2次是在過了3、
4日，大約在107年2月16、17日（按：該2日分別為農曆年初一及初二），又跟被告買了1次，我都是用1,000元跟被告買一點點的安非他命，地點都是在摩天社區便利店等語（見偵卷第132-133頁），於本院證稱：於107年2月21日之前，我曾於農曆過年期間，不記得當天是初一還是初二，只記得是在下午，跟被告拿過用透明袋子裝的安非他命1小包，我沒有量過不知道重量，交易地點是在摩天社區便利店，價錢為1,000元，我有把錢給被告，該次我也是用手機跟被告的手機互相聯繫，印象中被告只有1個手機號碼，我跟被告買了安非他命後有拿來施用，就是安非他命的感覺，用了比較有精神等語（見本院卷第146-154頁），本院基於以下理由，認證人丙○○所證其於107年2月16、17日向被告購買甲基安非他命等節，應屬事實：
⑴證人丙○○於107年2月21日為警查獲後，於當日晚間7時
45分所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司107年3月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：K0000000）、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表及勘查採證同意書等附卷可稽（見偵卷第39頁、本院卷第211-213、225頁），可徵證人丙○○於106年2月21日晚間
7月45分採尿前96小時內之某時許，確有施用甲基安非他命之事實，應認無訛。
⑵被告於107年2月21日為查獲後，於警詢、偵查中均否認有
販賣毒品予證人丙○○之情（見偵卷第12、75頁），然於翌
（22）日本院羈押訊問時，自承：印象中今年我賣安非他命給丙○○應該有2次，我是先跟「阿昆」買安非他命後，再從我自己那份分一半給丙○○，但我於107年2月14日，應該沒有賣安非他命給丙○○，我最後一次以1,000元賣安非他命1包給丙○○，是在107年2月16、17日左右，是在過年期間，丙○○來找我，我在便利商店以1,000元賣給丙○○的，賣1包大約0.5公克，這次賣的應該是2天前我跟「阿昆」拿的等語（見偵卷第105-108頁），此核與證人丙○○於偵查及本院所證相符，足認證人丙○○所證，應為可採。
⑶證人丙○○於警詢中雖證稱：我記得我最後一次是於107年
2月14日下午3時許，在被告住處樓下摩天社區便利店，以1,000元向被告購買1包安非他命，重量我不清楚等語（見偵卷第18頁），而與其偵查及本院所證於107年2月16、17日向被告購買乙節之時間略有不同，然證人丙○○所購買之甲基安非他命數量既微，其為取得各次供其可施用之數量，可認其向他人購買毒品次數應非少數，依其記憶就購買毒品時間所為之證述，倘與實際時間有數日之差，非無可能係記憶混淆所致，尚不能以前揭警詢所證時間於偵查、審理中所述不同，即認其證述俱不可採，況被告於本院羈押訊問時，非但自承前開於107年2月16、17日間將甲基安非他命1小包交予證人丙○○並收取1,000元之事實，並指出證人丙○○所稱107年2月14日之時間，並非正確等語（見偵卷第10
7、109頁），足認證人丙○○前開於警詢所證最後一次購毒時間，應係其記憶有誤下所為之陳述，併此說明。
⑷另依證人丙○○所證，可知被告於107年2月16、17日某時
聯繫交易事宜時係以其手機與證人丙○○聯繫，且除扣案手機所搭配之SIM卡門號外，被告並無使用其餘手機門號乙節，業據證人丙○○證述明確，足認被告係以扣案之ASUS牌手機搭配0000000000號門號SIM卡，與證人丙○○聯繫本次販毒之事，亦堪認定。
2.107年2月21日販賣第二級毒品未遂部分：證人丙○○於偵查及本院均證稱：我LINE的暱稱是「用心學」，我於107年2月21日下午7時左右，在摩天社區便利店前為警方查獲，並帶回淡水分局水碓派出所製作筆錄，當天我有先以LINE與被告聯繫過，我用LINE傳訊息問「你那還有嗎」，是問被告那邊還有無安非他命，之後我傳「幫朋友」、「他用轉帳」、「我現過去找你拿」、「他等等會過來」、「你帳號給我」、「那我現在去全家等你」、「要一張」等訊息，是指朋友要我幫他拿1,000元的安非他命1包，數量我也不知道是多少，反正數量就是隨便，會用轉帳方式支付，要被告傳帳號給我，被告有傳郵局帳號給我，後來朋友跟我說不用了，但是我已經跟被告約定好了，我無法跟被告聯繫，想說我也要去買晚餐，就順便帶東西過去給被告吃，並跟被告說不用了，到場時我傳訊跟被告說我到了，但之後我在摩天社區便利店前面沒幾分鐘，尚未等到被告，警察就過來了等語（見偵卷第132-134頁、本院卷第144-152頁），本院基於以下理由，認證人丙○○所證其於107年2月21日下午7時為警查獲前，曾以通訊軟體LINE與被告聯絡洽購甲基安非他命等情，應屬事實：
⑴本案經員警於107年2月21日至被告居所執行搜索，並扣得
被告所有ASUS牌手機（搭配0000000000號門號SIM卡），經檢視手機內通訊軟體LINE之對話紀錄，顯示暱稱「用心學」之證人丙○○於當日下午6時40分許，傳訊「你那還有嗎」予被告，被告回覆「 昂恩 」、「有」，該人回稱「幫朋友」，被告答覆「可以」，該人即回覆「他用轉帳」、「我現過去找你拿」、「他等等會過來」、「你帳號給我」、「那我現在去全家等你」、「要一張」、「行嗎不行我跟朋友說沒有」，被告則於同日下午6時45分回稱「好」，該人並答稱「你帳號記得傳」、「我現在出門」、「全家等」，被告於同日時55分回傳「700+00000000000000」，該人亦於同日時57分傳訊「到了喔」，有前開LINE對話內容翻拍照片在卷可查（見偵卷第51-52頁），前述LINE對話中證人丙○○僅向被告提及「要一張」，被告即回稱「好」，可徵被告與證人丙○○就所欲購買之物語意甚為隱晦，此與一般買賣毒品之人為躲避查緝，故於電話中未明言交易商品內容之情一致，該對話內容非無可能係討論買賣毒品之事，核與證人丙○○前揭所證相符，且依證人丙○○前揭證述，可知其與被告對於所交易甲基安非他命「1小包」之數量多寡，已有相當之默契及信任，故其等於通訊軟體對話中，證人丙○○僅陳稱「你那還有嗎」、「要一張」等語，被告即已知悉證人丙○○所欲購買之毒品內容、數量及價格，2人即就買賣甲基安非他命之數量及價格達成合意，堪可認定。
⑵另佐以被告於本院羈押訊問時，就前述通訊軟體對話內容亦
供稱：我平常跟丙○○是以電話跟LINE聯繫，前述通訊軟體對話內容是丙○○叫我幫他買1,000元的安非他命，我說好，要看人家有沒有，但是我沒有問，就有人衝進來抓我等語（見偵卷第104頁），亦與前開證人丙○○所證相符，更徵證人丙○○前開所證情節，確為事實。
3.按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，而行為人與購毒者若無至親故交等關係，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。被告雖於本院羈押訊問時辯稱：我賣1包1,000元，1包大約0.5公克，我跟 阿昆拿 則是1公克2,000元，我沒有賺取任何施用或其他利益云云（見偵卷第104-105頁），然而被告係經友人介紹，而與證人丙○○認識，彼此僅為一般友人等情，業據被告供述及證人丙○○證述在卷（見偵卷第103、105頁、本院卷第80-81、143、149頁），顯見被告與證人丙○○交情不深，既非至親好友，衡諸常情，被告茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險，而將原所持有之毒品僅以購入價格更行轉售予證人丙○○之理，益徵其前述交付毒品或於通訊軟體中約定出售甲基安非他命予證人丙○○之行為，確有利可圖，而有藉此從中獲取買賣價差或量差牟利之意圖至明。
4.又按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，最高法院105年度台上字第1282號判決意旨同此見解。被告於本院羈押訊問時，固曾辯稱：是丙○○叫我幫他買的，丙○○只是要跟我分而已，我這樣不算賣云云（見偵卷第106-108頁），然被告前揭2次販賣毒品犯行確有營利之意圖，業如前述，被告亦自承其係先向「阿昆」買後，再從自己那份裡面分一半給證人丙○○等語（見偵卷第10
6頁），是被告所稱「幫丙○○買」等節，實係其先向他人購得毒品後，再將其所有之毒品，出售一部分予證人丙○○，其所為即與前述單純出面代購毒品，或共同合資購買之情形不符，更徵其主觀上係基於販賣毒品之意思，出售毒品予證人丙○○，而非單純便利、助益丙○○施用毒品之目的，應堪認定。
5.按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，仍難謂其販賣行為已屬完成，而應論以販賣未遂罪。就被告於107年2月21日販賣第二級毒品部分，被告與證人丙○○於通訊軟體LINE對話時，已就出售之毒品種類、數量及價格達成合意，業如前述，惟後因為警查獲，而未實際完成交易，惟其等就該次買賣毒品之重要內容已互為意思表示一致，而達買賣契約之合致，揆諸前開說明，被告已著手實行販賣毒品之構成要件行為，而構成販賣第二級毒品未遂之犯行，亦堪認定。
6.被告所辯不足採之說明：⑴被告雖辯稱其於107年2月22日本院羈押訊問時，因疾病及
服用藥物腦袋不清楚，不知道法官在問什麼云云，然被告於該次訊問時表示：我身心障礙是有關精神方面，我有身心障礙證明，昨晚我有吃身心障礙藥物，吃了讓我比較好睡，不會胡思亂想，昨天被抓到後到今天我有睡一下下，我聽得懂法官的問題等語（見偵卷第106-108頁），並未向法官表示其因精神狀態，而不了解法官問題之意義，再觀諸該次筆錄之內容，被告就法官有關本案事實及羈押要件之訊問，均能逐一回答，且被告就法官提示前述通訊軟體LINE之對話內容，並訊問其內容是否為107年2月14日之對話時，經被告當場說明該段對話時間應為107年2月21日等語（見偵卷第10
4頁），經法官提示警、偵筆錄後，被告又表示其對證人丙○○於警詢所稱107年2月14日向其購買毒品部分，時間應為107年2月16、17日，而非107年2月14日等語（見偵卷第107頁），就法官訊問其出售毒品有無獲利部分，則可陳述其向毒品上游購買成本及出售價格，以說明其並無獲利等情（見偵卷第104-105頁），末尚可強調其認為這樣不算賣等語（見偵卷第108頁），被告於該次羈押訊問之陳述，就金額、時間等均可明確說明並辨認，尚難認有精神恍惚致所述無法採信之情形，倘被告確精神不濟，以致對相關問題無法理解，進而概為肯定之回答，當不致有前述糾正販賣時間，或為辯解之詞，足徵被告該次陳述，尚無因精神狀況不佳，而有不可信之情，被告前開辯解，尚非可採。
⑵被告另辯稱其於107年2月21日，與證人丙○○通訊軟體LI
NE之對話內容，係證人丙○○以1,000元向其購買網路貨幣云云，惟此與證人丙○○所證不符，況就該對話內容，被告於警詢係辯稱：我以為丙○○是來幫我買東西，因為丙○○欠我錢云云（見偵卷第13頁），於偵查時辯稱：「一張」就是1,000元，這是丙○○說他朋友拿1,000元還我，叫我帳號給他（見偵卷第75頁），於本院羈押訊問時則改係買賣甲基安非他命云云（見偵卷第104頁），於移審訊問又改稱係指網路貨幣云云（見本院卷第47頁），是被告就該對話內容之說明及解釋，各次辯解均有不同，且其於移審至本院前，就買賣網路貨幣之說詞，未為隻字片語，該部分之辯解已難認可信，況證人丙○○前述對話內容，係向被告稱「幫朋友」、「他等等會過來」、「我現過去找你拿」等語，有被告手機之翻拍照片在卷可查（見偵卷第51頁），可知該次買賣之物，係需見面拿取之物，就此證人丙○○則證稱：我也有玩網路遊戲「星辰online」，該遊戲有虛擬貨幣「星幣」，如果要交換或買賣「星幣」，因為怕被詐騙，所以有可能要見面才能完成，但如果是原本認識的人，看當時狀況，若手邊有電腦或手機允許登錄上線，就不用見面等語（見本院卷第152頁），則依證人丙○○所證，其不論與被告或其所稱之友人，原均已認識，且於上開對話紀錄可知相關對價已決定由其友人以匯款方式支付，倘其等間係約定買賣網路貨幣，尚可藉由網路操作完成，證人丙○○當時自無向被告稱「我現過去找你拿」網路貨幣之理，被告前開辯解，顯係臨訟杜撰之詞，核非可採。
⑶被告另辯稱其遭扣案之甲基安非他命，數量比綠豆還小，要
怎麼賣別人等節，本案經員警於107年2月21日晚間7時許前往被告居所執行搜索後，雖僅扣得毛重0.3430公克、淨重
0.0117公克、驗餘淨重0.0092公克之甲基安非他命1包，業如前述，被告於本院曾自承該扣案之甲基安非他命為其施用所餘（見本院卷第83頁），則此扣案毒品之數量即與其所將交付予證人丙○○無涉，且證人丙○○向被告洽購甲基安非他命之時間，為查獲當日下午6時40分至45分，有被告手機翻拍照片附卷可查（見偵卷第51-52頁），而被告當日係於同日下午7時許為警搜索，則有搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵卷第27頁），其同意出售及遭搜索之相隔時間甚近，則被告非無可能與證人丙○○議妥交易後，再至他處取得毒品交付予證人丙○○，惟因突遭員警執行搜索，而未能完成交易，尚不能以被告為警所扣之甲基安非他命數量甚少，即認被告並無販賣毒品之情，此部分之辯解，亦非可信。
㈢綜上，被告施用第一級、第二級毒品、販賣第二級毒品既遂
及未遂之犯行，均堪認定，本案事證明確，被告就販賣第二級毒品所為辯解之詞，均屬臨訟卸責之詞，不足採信，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，依法不得施用及販賣，是核被告所為，就事實欄部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；就事實欄㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品前、後持有第二級毒品甲基安非他命等低度行為，各為其施用毒品之高度行為所吸收，而被告販賣毒品既遂前所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就前述施用第一級、第二級毒品及販賣第二級毒品既遂、未遂各罪間，犯意各別、時間不同且行為互殊，應予分論併罰，起訴意旨雖以被告係將海洛因、甲基安非他命置入香菸燒烤之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命1次，因認被告係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論處云云，然被告於本院自承：海洛因我是放在香菸裡面吸香菸施用，同時間安非他命放在玻璃球內燒烤吸食煙霧施用等語（見本院卷第159、261頁），是被告顯非以相同方法施用第一級、第二毒品，其犯意顯有不同，且其行為可明確分割，被告施用第一級、第二毒品之犯行，自應予分論併罰，起訴意旨容有未洽。
㈡查被告前因竊盜案件，經本院以102年度湖簡字第421號判
決判處有期徒刑3月共2罪，應執行有期徒刑5月確定；復因竊盜案件，經本院以103年度簡字第120號判決判處有期徒刑2月確定；又因竊盜案件，經本院以103年度審簡字第
989號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經本院以103年度簡上字第128號判決駁回上訴而確定，上開案件後經本院以10
4年度聲字第538號裁定定應執行刑為有期徒刑11月確定，並於104年11月5日執行完畢（嗣又執行另案拘役15日，並於104年11月20日拘役執行完畢而出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第239-243頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，仍不知悛悔
，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，另審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，卻以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告於2次販賣之甲基安非他命數量、價格均為0.5公克、1,000元之犯罪情況，暨被告就施用毒品部分均坦承犯行，惟就販賣毒品部分則均否認犯行之犯罪後態度，並審酌被告除前開構成累犯之前案資料外，並曾因酒後駕車之公共危險、偽造文書、竊盜及違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第227-249頁），難認素行良好，及被告自陳學歷為國小畢業之智識程度、已離婚、育有3名子女，年齡分別為21、20及18歲，執行羈押前獨自居住，曾從事粗工，後因傷而未再工作之生活狀況（見本院卷第162、263頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之刑（施用第二級毒品部分）諭知易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。被告為警於107年
2月21日扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.3430公克、淨重0.0117公克、驗餘淨重0.0092公克），係被告施用第二級毒品後所剩於之毒品等情，為被告自承在卷（見本院卷第83頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬，上開諭知沒收銷燬之毒品，其鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收或沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予諭知沒收銷燬。至扣案之海洛因9包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，結果確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.9公克，驗餘淨重0.89公克），有該實驗室107年6月5日調科壹字第10723013870號鑑定書在卷可查（見本院卷第203頁），且被告亦否認此扣案海洛因為其施用所剩餘，並稱：在我家扣到的海洛因9包不是我的，是「阿昆」前一天晚上跟我說晚上太危險，要寄放在我這，過2、3天再來跟我拿，我也不知道「阿昆」把海洛因放在哪，是警察從書櫃的盒子找到的等語（見本院卷第83頁），而衡諸本案卷證，亦無扣案之海洛因9包係被告施用第一級毒品後所剩餘之物，而難認與被告所犯施用第一級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別亦有明定。查扣案ASUS牌手機及0000000000號門號SIM卡，係被告所有且用以聯繫
2次販賣毒品之聯絡工具，業如前述，自屬其販賣毒品所使用之工具，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於各次販賣毒品罪名項下宣告沒收；另扣案之電子磅秤2臺，均係被告所有，用以測量其所購買供自身施用毒品之重量等情，業據被告供承在卷（見本院卷第83頁），應依刑法第38條第2項前段規定，各於其施用第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收；至扣案夾鏈袋1只、吸食器（含玻璃球）1組（為偵卷第44頁左側深色外觀之吸食器）、鏟管4支，則分別係被告所有且用以裝盛、施用甲基安非他命之用等節，亦據被告自承在卷（見本院卷第83、160-161頁），則應依刑法第38條第2項前段規定，於其施用第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案之吸食器（含玻璃球）1組（為偵卷第44頁右側淡色外觀之吸食器），被告辯稱係「阿昆」所有等語，而否認與本案有關（見本院卷第161頁），扣案之夾鏈袋2包，被告則辯稱係其賣首飾之用，與本案無關等語（見本院卷第83頁），衡諸本案卷證，尚無上開物品與本案有關之證據，爰均不予宣告沒收。
㈢復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。經查，被告所犯販賣第二級毒品既遂犯行所得之1,000元款項，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲得之財物，自應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第八庭審判長法官莊明達
法官陳秀慧法官陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪儀珊中華民國107年6月20日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────────────┬───────┐│編號│扣案應沒收之物│備註│├──┼───────────────┼───────┤│一│ASUS牌手機壹支（含○九六六五三││││一五九九號門號SIM卡壹張）││├──┼───────────────┼───────┤│二│電子磅秤貳臺││├──┼───────────────┼───────┤│三│夾鏈袋壹只、電子磅秤貳臺、吸食│應沒收之吸食器│││器（含玻璃球）壹組、鏟管肆支│為偵卷第四十四││││頁左側深色外觀││││之吸食器│├──┼───────────────┼───────┤│編號│扣案應沒收銷燬之物││├──┼───────────────┼───────┤│四│第二級毒品甲基安非他命壹包（含││││包裝袋壹只，驗餘淨重零點零零玖││││貳公克）││└──┴───────────────┴───────┘