臺灣高等法院107年度上更一字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第37號刑事判決

裁判日期：民國107年11月08日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第37號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告施雲年上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第205號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第162號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施雲年犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、施雲年前因㈠詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第113號判決判處有期徒刑3月確定；㈡偽造文書等案件，經本院以97年度上訴字第1833號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；㈢偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第3047號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，上開㈠至㈢所示之罪，嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第3006號裁定其應執行之刑為有期徒刑6月，於民國99年6月18日易科罰金執行完畢；㈣因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第1601號判決判處有期徒刑5月確定，於99年12月7日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎施雲年猶不知悔改，明知坐落於基隆市○○區○○段○○○段0000地號之土地（下稱基隆友蚋段土地）並非其所有，且原所有人 黃錦地 於92年11月4日已經死亡，無從授權他人出售該地，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於民國103年5月9日，在 陳謙 造（原名 陳昱龍 ，已歿於105年7月31日）位於新北市○○區○○街○○○巷○號之住處內，向 陳謙造 佯稱：基隆友蚋段土地為其所有，其有權出售該地云云，致陳謙造陷於錯誤而同意簽約購買該地後，施雲年即於該地不動產買賣預定契約書（下稱本件土地買賣契約書）首頁上之「賣主」欄位書寫「黃錦地代理人施雲年」，惟於上開土地買賣契約書末頁之乙方（賣方）欄位，則簽寫自己之名字，並當場收受由陳謙造依約支付之購地定金充作買賣款項新臺幣（下同）10萬元現金。嗣陳謙造委請代書查證，發現施雲年並非基隆友蚋段土地之所有權人且原地主黃錦地早已過世，無從買賣過戶，施雲年亦推拖不予處理，始悉受騙。
三、案經陳謙造訴由新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告施雲年於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之供述證據之證據能力予以爭執（見本院107年度上更一字第37號卷【下稱本院卷】第107至110頁、第114至116頁、第165至第171頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固承認有於上開時、地，就基隆友蚋段土地與告訴
人陳謙造簽立本件土地買賣契約書，並在該契約書上書寫「黃錦地代理人施雲年」，且向告訴人收取10萬元等情（見臺灣臺北地方法院105年度訴字第205號卷【下稱原審卷】第50頁、第88頁反面至第89頁；本院卷第168頁、第175頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於70幾年間即向黃錦地及 黃文通 兄弟購得該基隆友蚋段土地，因該土地為農地，伊無自耕農身分，故無法辦理過戶，但有設定抵押權，而伊既然已買受該地，當有權利可出售，黃家家屬亦表示只要伊支付80萬元後，就可將該地過戶，本件簽約後係因告訴人並未按期支付後續款項，伊才沒有去和黃錦地的家人討論過戶事宜，並無詐欺之犯意；伊是用自己的名義賣地，伊是跟黃錦地及黃文通買的土地，有權利代理賣給任何人云云。然查：
⒈被告於103年5月9日在告訴人位於新北市○○區○○街○○○巷
○號之住處內，自稱基隆友蚋段土地為其所有，而與告訴人簽立本件土地買賣契約書，約定以250萬元出售約800坪之該筆土地，被告並在該契約書首頁之「賣主」欄內書寫「黃錦地」，再於其旁加載「代理人施雲年」後，收受由告訴人當場支付之首期款10萬元現金等情，業經證人即告訴人陳謙造於偵查中證述在卷（見臺灣新北地方檢察署104年度偵字第00000號卷【下稱偵11974卷】第37頁反面），並經證人即告訴人之配偶陳 李彥諄 於偵查及原審審理時證述在卷（見偵11974卷第38頁；見原審卷第115至117頁），又有本件土地買賣契約書影本在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第14618號卷【下稱偵14618卷】第99頁正反面），此部分事實，首堪認定。
⒉被告雖否認有自居土地所有權人而誆騙告訴人訂約及交付10
萬元云云。惟證人即告訴人陳謙造於偵查中證稱：被告當時有跟伊表示說土地是其所有等語（見偵11974卷第37頁反面）；另證人 陳李彥諄 於偵查中亦證稱：被告與告訴人洽談買賣時 伊有 在場，被告當時帶伊等到現場看，說該筆土地是其所有，看完之後回到伊等家中，談好之後就跟伊等收定金，保證這筆土地一定沒問題；被告是在跟伊等收訖10萬元後才說那筆土地是其所有，雖然是登記在別人名下，但其有權出賣等語（見偵11974卷第38頁），嗣證人陳李彥諄於原審審理時更證稱：看完土地的當天下午，被告又跑到伊等家中，當時告訴人還在猶豫，被告就說後面還有一個人要買，土地是其所有，不然就便宜賣給伊等，因為與伊等有緣，還說要把房子蓋給伊等，地下停車場、道路、路燈也會一起弄好，談好之後就在被告所提供之契約書上簽名，當時契約書上被告的簽名及蓋章都已經先寫好、蓋好，伊就幫告訴人去領了10萬元給被告，由被告簽收等語（見原審卷第115頁反面），足見被告於前揭洽談土地買賣及訂約過程中，始終自稱該土地為其所有，沒有問題，直到簽立契約並取得由告訴人交付之10萬元後，才另稱該地係登記在別人名下等情，亦徵被告上訴另辯稱契約內容都是告訴人寫的云云，要無可信。而在訂約過程中被告未曾向告訴人解釋該地之所有權歸屬問題，亦未提出其所稱與黃錦地間之土地買賣契約書或任何土地權利文件供告訴人閱覽，又在該契約書末頁「賣方」欄內簽署自己之姓名及用印等情，均經被告於原審中自承在卷（見原審卷第50至51頁），並有前揭本件土地買賣契約書在卷足憑，又依原審勘驗103年5月9日、同年5月13日之錄影（音）紀錄結果，可知103年5月9日被告並未說明土地所有權之問題，直到103年5月13日被告與告訴人、陳李彥諄、 陳正男 （告訴人之父）在 顏淑俐 代書處，始知被告並非本件土地所有權人，致代書無從辦理等情，有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第136頁反面至第140頁反面），足見被告於訂約前確有刻意隱瞞自己並非該土地登記所有權人之事實，已甚明灼。
⒊再者，被告雖辯稱其已向黃錦地買受基隆友蚋段土地，自有
權出售該地云云。惟依卷附之76年土地買賣契約書所示（見偵11974卷第42至43頁），固記載被告與 莊明勛 於76年12月3日共同向黃錦地、黃文通買受基隆友蚋段土地等情，然莊明勛未曾在該契約上簽名，亦不知悉內容一節，業經證人莊明勛及其配偶 劉藹華 於偵查中證述在卷（見偵14618卷第105至106頁），又該契約上之「黃文通」簽名，並非黃文通所為等情，亦據證人即黃文通之女 黃素琴 、黃文通之外孫女 蔡靜芬 於偵查中證述在卷（見偵14618卷第13頁、第63頁反面），已難遽認該契約所載內容確屬真實可採。本件被告固另以其為基隆友蚋段土地之抵押權人，只須給付黃文通家屬80萬元即可辦理土地過戶云云為辯，然依卷附之基隆市○○區○○段○○○段0000地號之土地登記第二類謄本所示（見偵14618卷第24至29頁），並未見被告為該土地抵押權人之登載；而證人即黃文通之配偶 黃美玉 於偵查中亦否認曾看過被告（見偵14618卷第12頁反面至第13頁），且黃文通之家屬並無向被告要求支付80萬元即同意辦理該地過戶之事，也經證人蔡靜芬於偵查中證述在卷（見偵14618卷第63頁反面），足見被告此部分所辯，並無可採。而且本件基隆友蚋段土地原為黃錦地所有4分之1持分，嗣黃錦地於92年11月4日死亡後，其所有權乃由其繼承人繼承取得等情，有該土地之土地登記第二類謄本（見偵14618卷第24至29頁）、土地所有權狀（見偵14618卷第16至20頁）、所有權人資料（見偵14618卷第22頁）、黃錦地之個人資料查詢（見臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第162號卷【下稱調偵162卷】第11頁）在卷足參，可見被告始終不是基隆友蚋段土地登記之所有權人，其既未取得該土地所有權，又未能證明自己有其他合法權源，自不得擅自就該土地為任何處分，並不因其是否曾與黃錦地簽訂買賣契約而有不同。況且黃錦地死亡後，顯已不能授權他人處分其財產，而被告於原審審理時自承其與告訴人簽訂本件土地買賣契約時，已知黃錦地逝世之事（見原審卷第88頁反面），則其隱匿黃錦地業已死亡之消息，又未取得該土地繼承人之同意，逕與告訴人簽立本件土地買賣契約，即有隱匿真實之施詐行為。再查被告前於102年7月11日即冒用黃錦地名義出售同筆基隆友蚋段土地予 楊豐禧 ，嗣遭檢察官起訴及經法院判刑確定等情，有臺灣臺北地方檢察署104度偵字第833號檢察官起訴書（見偵11974卷第49頁正反面）、臺灣臺北地方法院104年度訴字第310號刑事判決（見本院卷第79至84頁）、本院被告前案紀錄表（見本院卷第39頁）在卷可按，可見被告在與告訴人簽約前，已將基隆友蚋段土地以相同手法詐害他人，益徵其自始即無履行本件契約之意。綜上，足認被告確有佯稱自己為基隆友蚋段土地之所有人，而使告訴人陷於錯誤與其訂約並交付10萬元定金充作買賣款項甚明。
㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，。此部分罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公
布施行，並於000年0月00日生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項之罰金刑度既經提高，是000年0月00日生效之刑法第339條規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、刑之加重：被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①
本件不能證明被告所為另犯行使偽造私文書罪，如後所述（見理由欄），原審遽認被告亦有該部分之犯行，尚有違誤。②次按關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另於105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。本件被告詐欺告訴人所取得之10萬元，固屬被告犯罪所得，但未扣案，然沒收或追徵新制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防之目的。原判決未及審酌被告於本院審理中已匯款10萬5,000元予告訴人之配偶陳李彥諄，有郵政入戶匯款申請書匯款人收執聯在卷可憑（見本院卷第147頁），並經本院電話查詢陳李彥諄無訛，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第183頁），是應認犯罪所得已實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告或追徵，從而，原判決仍於主文諭知犯罪所得之沒收、追徵，容有未洽。被告上訴猶執前詞否認上開詐欺取財犯行，並非可採，業經本院論駁如前，固無理由，惟其否認有何行使偽造私文書犯行並已返還包括犯罪所得之10萬5,000元予告訴人之配偶，請求從輕量刑等語，則為有理由。至檢察官上訴意旨略以：本件被告有多次詐欺前案紀錄，且未與被害人家屬達成和解，被告犯後態度不佳，被害人家屬認量刑有再加重必要云云，則未及考量被告上揭返還包括犯罪所得之10萬5,000元予告訴人之配偶一節，尚難認有理由。原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以正當手段獲取所需錢財，竟擅以基隆友蚋
段土地所有權人自居，簽立本件土地買賣契約書，使告訴人陷於錯誤而與其訂約並交付款項，足生損害於黃錦地之繼承人，所為堪值非難；又其雖與告訴人在原審中成立調解，承諾於105年5月10日前支付20萬元予告訴人，有原審法院105年度審附民移調字第31號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第46頁），惟被告事後不斷拖延，迄至逾2年後之107年8月14日始匯款支付10萬5,000元，且其除前述構成累犯之前案紀錄外，自83年起即陸續因詐欺、偽造文書等財產犯罪案件，經法院判決有罪確定，有本院被告前案紀錄表附卷可參，難認其素行良好，惟念被告就所涉客觀情節尚能有部分供承，於本院審理中已有前述匯款返還，暨考量其犯罪動機、目的、手段、所生危害程度、國小五年級肄業之智識程度、無業、無收入之生活狀況，及於原判決認定成罪之行使偽造私文部分，因與刑法上之行使偽造私文罪構成要件不符，而難論以該罪（見理由欄），故衡量其整體不法內涵，已較原判決為輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告基於行使偽造私文書之犯意，於103年5
月9日，在告訴人位於新北市○○區○○街○○○巷○號之住處內，與告訴人簽立本件土地買賣契約書時，於該契約書首頁上之「賣主」欄位偽簽「黃錦地」之簽名1枚，再於其旁簽署「代理人施雲年」，用以表示經黃錦地授權代為簽立土地買賣契約，持交告訴人而行使之，足生損害於該地真正所有權人即黃錦地之繼承人，因認被告此部分亦涉有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告始終堅詞否認有此部分行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊是用自己名義賣地等語（見本院卷第168頁）。經查：
⒈按刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人
名義製作該文書為構成要件，如以自己名義作成之文書，縱有不實之登載，祇屬虛妄行為，不能構成偽造文書之罪（最高法院107年度台上字第1129號判決意旨參照）。
⒉依卷附之本件土地買賣契約書（見偵14618卷第99頁正反面
）首行記載：「立契約書人買主陳昱龍稱甲方。賣主黃錦地代理人施雲年稱乙方。茲雙方同意買賣後開不動產訂定條件如左：」，固載明賣主為黃錦地，被告為其代理人，然該契約書以手寫增補部分，記載「賣方施雲年負責道路整修…」、「…這些費用賣方施雲年全權負責。」、「整地由賣方負責」等語，而簽約人欄記載：甲方為陳昱龍，乙方為施雲年，可見關於何人為本件土地買賣契約書之賣方，前後記載不一，而黃錦地於92年11月4日業已死亡，此有黃錦地之個人資料查詢在卷可參（見調偵162卷第11頁），又被告於原審審理時自承其與告訴人簽訂本件土地買賣契約時，已知黃錦地逝世之事（見原審卷第88頁反面），是被告辯稱其是用自己名義賣地，當是以自己為賣方，尚屬可信。
⒊再者，本件土地買賣契約之定金充作買賣款項10萬元，告訴
人係於103年5月9日簽約當日支付被告，有該簽收紀錄在卷可稽（見偵14618卷第99頁反面），而被告於收受時並未表明係代理黃錦地收受之旨；又依原審勘驗103年5月9日被告與告訴人簽立本件土地買賣契約書時之錄影（音）紀錄結果，載明：「畫面開始時，被告、陳謙造觀看已書寫好內容之A不動產買賣預定契約書（即本件土地買賣契約書），並由陳謙造使用被告『施雲年』印章用印於該契約之手寫處…。而雙方討論遇有修改及增列契約條款時，由被告施雲年親自手寫至A不動產買賣預定契約書上，並由陳謙造蓋用被告『施雲年』之印章於該修改處。」、「…由被告在契約最後填載103年5月9日收到第一期款10萬元，並親自簽名、用印，最後並由被告閱覽該契約…」；另勘驗103年5月13日被告與告訴人及其親屬至顏淑俐代書處，欲辦理簽約事宜之過程，被告向代書解釋其欲將所購買之本件土地移轉登記與告訴人，分別陳稱：「99之8土地喔，賣給他是…我有1500坪對不對，我賣給他是800坪，800坪是250萬」、「現在有給熊平堂設定抵押在裡面對不對，設定800萬在裡面對不對，現在說土地我的土地要過戶給我對不對，就可以過戶給他，現在直接轉移給他就對了啦，你知不知道？」「我現在是，你聽我講，顏小姐，我那一天打契約等於是說我這個土地賣他800坪，賣他250萬而已對不對，收他的訂金。」「我不是所有權人我是怎麼跟他簽，我是…黃錦地賣給我，我就接，你看契約書，你有沒有看到契約書，契約書我已經跟黃錦地買我才有權利賣給他，你實在是…」等語，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第137頁、第138頁反面至第139頁反面），是依被告陳述意旨，應認係以自己為基隆友蚋段土地所有權人，而欲將上開土地出售予告訴人，再參以前開本件土地買賣契約書以手寫增補之內容，係以「賣方施雲年」而為記載，且於上開土地買賣契約書末頁簽約人欄記載乙方（賣方）施雲年，益徵被告辯稱其係以自己名義與告訴人簽立本件土地買賣契約書契約書，尚非無稽。
⒋綜上，足認本件被告係以自己為賣方，而以自己名義與告訴
人簽立本件土地買賣契約書，顯與無製作權人而捏造他人名義製作文書之情形有別，縱然有不實之登載，祇屬虛妄行為，尚不能以刑法上之偽造私文書罪相繩。
㈢是以，此部分倘無其他事證可資佐憑，而足以推翻上開客觀
事證，即難遽為不利被告之事實認定。此外，亦無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，惟因公訴意旨認此部分所涉犯之行使偽造私文書罪名，與本院認定之前開犯罪事實中所涉之詐欺取財罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國安提起公訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官沈宜生法官張江澤以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國107年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。