裁判字號：臺灣彰化地方法院107年簡上字第131號刑事判決
裁判日期：民國107年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度簡上字第131號上訴人即被告 柯政伽 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭107年度簡字第1623號中華民國107年8月23日簡易判決（臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書案號：107年度毒偵字第969、1034號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於柯政伽如附表編號2「原審判決主文」欄所示之刑及所定應執行刑（即有期徒刑玖月）均撤銷。
柯政伽犯附表編號2所示之罪，處如附表編號2「本院判決主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、 柯政伽基 於施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，先後為下列犯行：
(一)於民國107年1月18日晚上6時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之居處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警查獲，並於同年月20日中午12時許，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
(二)於107年5月1日晚上6時許，在前開居處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於同年月4日晚上6時許，強制其到場採尿，柯政伽在有偵查輔助權限之警員發覺其上開施用第二級毒品犯罪前，主動向警員自首而接受裁判，檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告及彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案公訴人、上訴人即被告柯政伽（下稱被告）對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均同意具有證據能力或不爭執（見本院卷第87頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、上訴意旨略以：被告對一切犯行均坦承不諱，但被告於警詢時已經交待毒品來源，警員因而破獲販毒集團並查獲槍枝，因而有減刑之事由。又被告獨自一人照顧中風父親，因疲累及壓力過大才會施用甲基安非他命，家中也還有母親要扶養，請審酌上情，給予從輕量刑之機會等語。
三、訊據被告於警詢、本院原審及審理時，對於前揭犯罪事實欄所載之犯行均坦承不諱。本案並有臺灣彰化地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、尿液採樣同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2018/00000000）與詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）等各1份在卷可佐。是被告前揭任意性自白，應堪認定。本件事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(二)刑之加重、減輕事由：
1、被告前因多次施用毒品案件，經本院分別以：①96年度訴字第2138號刑事判決判處有期徒刑8月後，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第883號判決上訴駁回確定；②97年度訴字第2244號刑事判決判處有期徒刑10月確定；③97年度訴字第2549、2717號刑事判決判處有期徒刑7月（判2次）、7月、10月，應執行有期徒刑2年4月確定；④97年度訴字第3086號刑事判決判處有期徒刑10月確定。又因多次竊盜案件，經本院分別以：⑤97年度易字第1019號刑事判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；⑥97年度易字第1354號刑事判決判處有期徒刑4月確定；⑦97年度易字第1570號刑事判決判處有期徒刑3月（判2次）、2月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑧97年度彰簡字第1105號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；⑨98年度簡字第158號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定。上述第①、②、⑤、⑥、⑦案及第③案之有期徒刑7月（判2次），再合併定應執行刑為有期徒刑4年6月；上述第④、⑧案及第③案之有期徒刑7月、10月，亦合併定應執行刑為有期徒刑2年5月，並與第⑨案及另案假釋撤銷後之殘刑1年1月7日接續執行，於105年12月31日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、另按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨參照）。經查，被告於犯罪事實欄一(二)所載時間，固係經警員依法強制其到場採集尿液，惟斯時被告身上並無任何足以懷疑被告有施用毒品之相關證物，被告在採集尿液前之警詢筆錄中，即自承本次施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為，有警詢筆錄1份在卷可稽（見107年度毒偵字第1034號卷第18頁）。是警員查獲被告時，並無發現被告有施用第二級毒品之可疑痕跡，難認警方此時已有確切之根據得為合理可疑被告有上開施用毒品犯行，故被告就犯罪事實欄一(二)所為，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項就該部分先加後減之。
3、至被告雖於犯罪事實欄一(一)案件警員警詢時，陳明其毒品來源係 許政義 ，然毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。查本案警員事後雖查獲案外人許政義持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，然並未能查得有何許政義販賣毒品予被告之事實，此由卷附之臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第5444號起訴書（許政義持有毒品案件，見本院卷第73-75頁）可知。況本院函詢臺灣彰化地方檢察署，亦經回覆以：並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，有該署107年10月8日函文1紙在卷可參（見本院卷第57頁），是該部分不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，被告主張應該依該規定減輕其刑，自無理由。
五、撤銷改判部分
(一)原審以被告所為如犯罪事實欄一(二)所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行，罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告該部分犯行符合自首要件，已如前述，本院認為得依刑法第62條前段規定，減輕其刑，原審未予審酌，尚有未恰。又該部分既有上開未審酌之處，自屬無可維持，應由本院就該部分及失所附麗之定應執行刑部分，均予撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾數次施用毒品，未思悔改，仍一犯再犯，素行不佳，且缺乏禁絕毒害決心；惟所犯係戕害自身健康，尚未危害他人，且於偵查、審理中均坦承犯行，犯後態度良好；並考量被告智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表編號2「本院判決主文」欄所示之刑，暨定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
六、上訴駁回部分
(一)按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決參照）。
(二)原審就被告另犯如犯罪事實欄一(一)所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行，認為罪證明確，並以被告之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，猶再犯本案之罪，顯見其戒絕毒害之意志不堅，亦未能善體國家設置觀察、勒戒機構以協助毒品施用者戒除毒害之良法美意；惟犯後均能坦認犯行，且施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；及被告犯罪之動機、目的、智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，予以論罪科刑（如附表編號2「原審判決主文」欄所示），已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。原審既已就被告所為之各種情狀，本於其責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。被告此部分上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，上訴後由檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國107年11月21日
刑事第二庭審判長法官紀佳良
法官王祥豪法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年11月21日
書記官楊憶欣附表：
┌─┬────┬───────────┬───────────┐│編│犯罪事實│原審判決主文│本院判決主文││號││││├─┼────┼───────────┼───────────┤│1│如犯罪事│柯政伽施用第二級毒品，│上訴駁回。│││實欄一(│累犯，處有期徒刑伍月，││││一)所載│如易科罰金，以新臺幣壹│││││仟元折算壹日。││├─┼────┼───────────┼───────────┤│2│如犯罪事│柯政伽施用第二級毒品，│柯政伽施用第二級毒品，│││實欄一(│累犯，處有期徒刑伍月，│累犯，處有期徒刑肆月，│││二)所載│如易科罰金，以新臺幣壹│如易科罰金，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。│仟元折算壹日。│└─┴────┴───────────┴───────────┘論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。