裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第928號刑事判決
裁判日期：民國100年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第928號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蔡東良指定辯護人本院公設辯護人林富貴上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2630、2631號），本院判決如下：
主文蔡東良所犯如附表「所犯罪名」欄所示之罪，各處刑如附表「宣告刑」欄所示；又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第三級毒品愷他命（淨重貳拾陸點柒公克）併同包裝袋貳拾柒只，沒收之。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束；扣案之第三級毒品愷他命（淨重貳拾陸點柒公克）併同包裝袋貳拾柒只、UTEC廠牌行動電話壹支，沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔡東良明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟以門號0000000000號行動電話，與 何鴻芸 聯絡，並於如附表所示之時、地，各以新台幣（下同）400元之價格，分別販賣淨重1公克之第三級毒品愷他命予何鴻芸；復因其本身染有施用愷他命之惡習，竟另行起意，為圖量多低價，於99年5月9日中午12時許，在基隆市中正區和平島某處，以1萬5,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「小胖」之成年男子，購買淨重約50公克之第三級毒品愷他命，惟因所購數量超過其施用之劑量，乃思營利而萌生以每公克300至400元之價格，販賣上開第三級毒品愷他命之意圖，嗣經警於99年5月26日上午7時許，在基隆市○○區○○路21之1號執行搜索，查獲蔡東良向「小胖」購得所餘之第三級毒品愷他命27包（淨重合計26.7公克），並扣得蔡東良所有供與何鴻芸聯絡販賣愷他命犯罪所用之UTEC廠牌行動電話1支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人何鴻芸於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人何鴻芸於警詢時之證述，雖為被告蔡東良以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第2631號偵查卷第64至67頁），程序未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
貳、事實認定方面上開事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見前開檢察署99年度偵字第2630號偵查卷第6、8頁、99年度偵字第2631號偵查卷第36、37頁，本院準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第12頁），核與證人何鴻芸證述之情節相符（見前開檢察署99年度偵字第2630號偵查卷第11至12頁、99年度偵字第2631號偵查卷第76至77頁），復有通訊監察譯文附卷可稽（見前開檢察署99年度偵字第2630號偵查卷第29至30頁）；另警方於99年5月26日在上址查獲之白色結晶體（淨重合計約26.7公克），經鑑定後，含有第三級毒品愷他命之成分，此有內政部警政署刑事警察局99年6月9日刑鑑字第0990073752號鑑定書在卷供參（見前開檢察署99年度偵字第2631號偵查卷第50頁）；又被告陳稱其本身有施用愷他命之習慣，其於99年5月26日為警查獲前，最後1次施用愷他命之時間為99年5月22日晚間11時許等情（見前開檢察署99年度偵字第2630號偵查卷第5頁反面），且被告於99年5月26日為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗，確呈愷他命類之陽性反應，此有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司99年6月9日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見前開檢察署99年度偵字第2631號偵查卷第29、47頁），足徵被告陳稱其本身有施用愷他命之習慣，其於99年5月9日向「小胖」購買淨重50公克之愷他命，係供自己施用，嗣因購買愷他命之數量甚多且欲賺錢，始起意販售該等愷他命等情（見本院準備程序筆錄第2頁），應屬可信，堪認被告之自白與事實相符，事證明確，被告之犯行應足認定。
叁、法律適用方面
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，被告於如附表所示之時、地，各以400元之價格，販賣愷他命予何鴻芸，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告於前開時、地，向「小胖」購買愷他命後起意販賣之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告購買第三級毒品後至意圖販賣而持有第三級毒品前之單純持有第三級毒品之行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照）。本件被告所為各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣時間相異，參酌上開所述，應予分論併罰；又被告所為販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，亦應予以分論併罰。
三、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；本件被告對於前述販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，自應依上開規定減輕其刑。至於毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決可資參照）；本件被告於前開時、地為警查獲後，雖向警察及檢察官供述其販賣予何鴻芸之愷他命，係其向賴昶瑋購得等情（見前開檢察署99年度偵字第2630號偵查卷第6至7頁、99年度偵字第2631號偵查卷第37至38頁），且賴昶瑋復因販賣第三級毒品愷他命予被告而經起訴，並由本院以99年度訴字第557號判決判刑確定，業經本院依職權調閱本院99年度訴字第557號刑事卷核閱屬實，然警方於99年5月26日上午7時許，在基隆市○○區○○路21之1號執行搜索而查獲被告前，已對被告及賴昶瑋使用之行動電話執行通訊監察，並依通訊監察之結果，得知賴昶瑋提供愷他命予被告，遂於99年5月26日對被告及賴昶瑋同步進行搜索等情，業經證人即新北市政府警察局新莊分局偵查 佐李宗得 、 張弘學 於本院審理時證述明確（見本院審判筆錄第4至6頁），復有通訊監察譯文可佐（見前開檢察署99年度偵字第2564號偵查卷（二）），堪信警方在查獲被告前，對於賴昶瑋係被告之毒品來源一節，已有合理之懷疑，參酌上開所述，自難認被告供出毒品來源，與警方破獲賴昶瑋販賣毒品案件間，具有相當因果關係，即難認有依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，附此敘明。
四、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，該罪之法定刑為5年以上有期徒刑，因被告各次販賣毒品之數量非鉅，所得不法利益之數額亦非高額，認就被告所為各次販賣第三級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，科以最低度刑仍嫌過重；另被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，該罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，因被告持有毒品之數量尚非鉅量，認就被告所為該次犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，科以最低度刑亦嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
五、爰審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第三級毒品予何鴻芸，增加愷他命在社會流通之危險性，且被告購買愷他命後，因購買之數量較多而起意販賣，亦增加毒品流通之風險，對於國民健康及社會秩序之危害非微，法治觀念已有偏差，惟其於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，且販賣毒品之對象單一，販賣毒品之數量及所獲利得之數額均非鉅額，又其前無犯罪紀錄等一切情狀，認檢察官就定執行刑部分，具體求處有期徒刑3年6月，尚屬過重，而分別量處如附表「宣告刑」欄及主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其年僅19歲，僅因思慮未週而為本件犯行，且其於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，足見被告已知悔悟，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，又被告在學中，如令其入監服刑，將使其中斷學業，是本院認所宣告之有期徒刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新；又被告為本件犯行，足見其法治觀念已有偏差，為導正被告之行為，爰諭知於緩刑期間併付保護管束，以收緩刑實效。
七、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決可資參照）。本件扣案之白色結晶體（淨重26.7公克），經鑑定後，含有第三級毒品愷他命之成分，已如前述，因被告意圖販賣而持有愷他命，係屬犯罪行為，參酌上開所述，該等愷他命自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；另扣案愷他命之包裝袋27只，為被告所有供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
（二）又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件被告於如附表所示之時、地，各以400元之價格，販賣第三級毒品愷他命予何鴻芸，是就被告因本件犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，復因本件犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任；另扣案之UTEC廠牌行動電話1支，係被告所有供與何鴻芸聯絡販賣第三級毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院準備程序筆錄第3頁），即應依首揭規定宣告沒收。
（三）再者，扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖係被告用以與何鴻芸聯絡販賣第三級毒品犯罪所用之物，業經被告坦承無誤（見本院準備程序筆錄第3頁），復有前述通訊監察譯文供參，然該張SIM卡係 羅秀惠 向遠傳電信股份有限公司申辦使用，該SIM卡自啟用日起即歸羅秀惠所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有本院卷附門號申辦人資料及遠傳電信股份有限公司97年4月10日遠傳（企營）字第09710300937號函附卷可稽，亦即該張SIM卡非屬被告所有之物，即無從宣告沒收；另扣案之索尼愛立信廠牌行動電話1支，雖為被告所有之物，亦據被告供承在卷（見本院準備程序筆錄第3頁），然被告辯稱該支行動電話係供其平日使用，非用以聯絡與買賣毒品相關之事宜等情（見本院準備程序筆錄第3頁），復無證據足以認定該支行動電話係供本件犯罪所用之物，自亦無從宣告沒收；再者，扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖經被告陳稱該門號係供其平日通話使用等情（見本院準備程序筆錄第3頁），然該門號係 鄭育珊 向遠傳電信股份有限公司申辦使用，此有本院卷附之門號申辦人資料可稽，參酌上開所述，該張SIM卡亦非屬被告所有之物，即不得宣告沒收，故檢察官指稱扣案之索尼愛立信廠牌行動電話1支及
SIM卡2張均應沒收等情，即非屬有據，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第
1款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國100年1月17日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官黃梅淑法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月17日
書記官蘇鈺婷附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────┬───────┬───────────┐│編號│時間│地點│所犯罪名│宣告刑│├──┼──────┼──────┼───────┼───────────┤│1│99年4月7日│基隆市外木山│蔡東良販賣第三│處有期徒刑壹年陸月；扣│││上午5、6時│某處│級毒品。│案之UTEC廠牌行動電話壹│││許│││支，沒收之；未扣案之販││││││賣第三級毒品所得之財物││││││新台幣肆佰元，沒收之，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼──────┼───────┼───────────┤│2│99年4月8日│基隆市外木山│蔡東良販賣第三│處有期徒刑壹年陸月；扣│││凌晨2時許│某處│級毒品。│案之UTEC廠牌行動電話壹││││││支，沒收之；未扣案之販││││││賣第三級毒品所得之財物││││││新台幣肆佰元，沒收之，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼──────┼───────┼───────────┤│3│99年4月13日│基隆市臺北│蔡東良販賣第三│處有期徒刑壹年陸月；扣│││凌晨2時許│E-GO社區│級毒品。│案之UTEC廠牌行動電話壹││││││支，沒收之；未扣案之販││││││賣第三級毒品所得之財物││││││新台幣肆佰元，沒收之，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼──────┼───────┼───────────┤│4│99年5月2日│基隆市外木山│蔡東良販賣第三│處有期徒刑壹年陸月；扣│││下午5、6時│某處│級毒品。│案之UTEC廠牌行動電話壹│││許│││支，沒收之；未扣案之販││││││賣第三級毒品所得之財物││││││新台幣肆佰元，沒收之，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼──────┼───────┼───────────┤│5│99年5月4日│基隆市大慶大│蔡東良販賣第三│處有期徒刑壹年陸月；扣│││下午3時許│城社區│級毒品。│案之UTEC廠牌行動電話壹││││││支，沒收之；未扣案之販││││││賣第三級毒品所得之財物││││││新台幣肆佰元，沒收之，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│└──┴──────┴──────┴───────┴───────────┘