裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第2352號民事判決
裁判日期：民國95年07月17日
裁判案由：確認地上權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決94年度訴字第2352號原告乙○○訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 洪明立 律師被告中友百貨股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 潘正雄 律師複代理人 李郁芬 律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，本院於民國95年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認附表所示被告為地上權人之地上權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
(一)訴外人中屋建設實業股份有限公司（以下稱中屋建設公司）於所有坐落台中市○○區○○段458、458-1、458-
2、458-3、458-4、636、637、644地號土地（以下稱系爭土地）上營造建築物，該建物部分於民國（下同）93年11月間由債權人國際票券金融股份有限公司聲請強制執行，並由原告拍得。該建物於拍定時尚未建築完成，故原告於拍得前開建物後欲辦理變更起造人名義繼續營造該建物，惟因系爭土地上有地上權設定，須地上權人即被告中友百貨股份有限公司同意，始得辦理變更。然查該地上權之設定，顯係出於通謀虛偽之意思而為，應屬無效。原告為繼續營造所拍定取得之建築物而辦理變更起造人名義，然經主管機關臺中市政府要求，須得地上權人之同意，對於訴外人中屋建設公司與被告就系爭土地所為地上權設定法律行為之效力，關乎原告申請變更起造人名義是否須經被告同意，及將來被告對於原告所有之系爭建物是否得主張權利，故原告對被告提起確認地上權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
(二)按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權利，民法第832條定有明文。可知地上權應係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為目的之擔保物權有別，故地上權人之首要權利自係為土地之使用權，以土地之使用為其本質。茍地上權之設定非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權不符，依民法第757條之規定，自屬不得創設，則該土地之地上權設定，應屬無效。經查，系爭土地上雖有地上權之設定，惟被告自設定之初至今已逾4年，卻始終未有任何建築、竹木等利用系爭土地之行為，現場僅有訴外人中屋建設公司原始出資營造之未完成建物，足見被告於90年8月8日就系爭土地所為之地上權設定登記，顯非以在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用系爭土地，亦即被告並非以支配系爭土地之利用價值為內容而設定地上權，依法系爭地上權之設定，應屬無效。
(三)再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。系爭土地其地上權之設定並無約定地租，顯悖於一般社會常情與經驗法則，足認被告就系爭土地所為之地上權設定登記，顯非以在系爭土地上興建房屋或其他工作物種植竹木為目的，而應係被告與訴外人中屋建設公司基於特殊目的考量，所為通謀虛偽意思表示訂立地上權設定契約，據以向該管地政機關辦理登記，依法彼等所為通謀虛偽意思表示，應屬無效，而不生地上權設定之法律上效力。
(四)被告於系爭土地上原有本金最高限額新臺幣（下同）480,000,000元之抵押權存在，該抵押權設定時間為90年8月8日，與本件地上權設定時間相同，可見本件系爭土地地上權登記，應係被告與訴外人中屋建設公司基於特殊目的考量，彼等設定並無在系爭土地上設置建築物、工作物或種植竹木之意思。又被告倘自始即有建築之目的，為何其自設定之初至今已逾4年，於系爭土地尚未見有任何利用之行為，反係由中屋建設公司於系爭土地上原始出資營造建築物，顯見被告自始即無於系爭土地上建築之意思。
(五)被告雖辯稱與訴外人中屋建設公司自始即有合作開發銷售之合作計劃，並提出所謂「起家專案相關文宣廣告」。惟查，被告與訴外人中屋建設公司雖為關係企業，惟既為二不同法人格，財務自然獨立，且既然合作開發，必曾簽署合作計劃案，然被告迄今均避而不提出合作開發計劃書。又被告所提出之文宣廣告上雖將被告與訴外人中屋建設公司同列，惟該合作計畫文宣上並未有任何時間點，無從證明被告與訴外人自始即有合作開發計劃。退步言之，縱認確有合作計劃，以系爭未完成建物坐落之基地為訴外人中屋建設公司所有，起造人亦為訴外人中屋建設公司，被告於本案中僅可能擔任銷售或提供資金之角色；如僅是房屋銷售，本無設定抵押權及地上權之可能；如係提供資金，則設定抵押權即為已足。而該建案早於87年開始，卻遲至90年8月8日始設定地上權，顯然如被告主張自始即有合作計劃，被告亦僅處於擔任銷售之地位，亦證系爭地上權之設定乃出於通謀虛偽意思表示而為，應認為無效。
(六)並聲明：確認附表所示被告為地上權人之地上權不存在。
二、被告抗辯：
(一)依原告起訴狀所稱，就其主張被告設定地上權之法律行為係屬「通謀虛偽意思表示」乙節，完全未能提出任何足供法院對其主張為有利認定之「證據」，所言均屬其片面臆測之詞。而原告就爭訟事實即「本件地上權設定行為是否屬被告與訴外人中屋建設公司基於通謀虛偽意思表示」之主張，既無法提供證據為相當證明，即無從認定原告所為主張係屬真正，依舉證責任分配原則，應判決原告敗訴，要無因原告無法證明其主張為真正，即逕認本件應轉而由被告就「無通謀虛偽意思表示」負證明責任之理。
(二)被告與訴外人中屋建設公司係屬關係企業，其中被告設有建設事業部，因此與訴外人中屋建設公司間，自始即有合作開發銷售之合作計畫，而雙方為使購屋者能輕鬆擁有自己的房地，乃共同配合推出「起家專案」，以提供購屋優惠方式予購屋者，其中本建物所屬建案即「宏觀台中案」，亦為被告與訴外人中屋建設公司共同合作「起家專案」之一部。被告所提出宏觀台中光碟片封面，乃明白載稱「宏觀台中」為「起家專案NO.2」及「只要有買國產車的自備款就可以買下公元2000年最有身價的房子」等情，足認此企劃案於公元2000年前即民國89年時即已存在，另配合起家專案之廣告型錄均以「中屋建設」及「中友百貨」公司方式併列為共同合作開發人，足見被告與訴外人中屋建設公司自始且於系爭地上權設定前，即有上開「起家專案」合作開發計劃，原告主張被告無法證明合作時點，顯與事實不符，並不足採。故就本建案即「宏觀台中案」，被告自始即以上開「起家專案」為基礎，相互合作進行開發銷售。再者，訴外人中屋建設公司於87年間取得系爭建物之建造執照後，雖即著手興建，然因訴外人中屋建設公司財務狀況不佳，本建案進行至90年間時，僅興建至地下樓層完成，由於本建案隨時可能因訴外人中屋建設公司財務問題停擺，而被告基於上開「起家專案」與中屋建設公司就本建案有共同合作開發之關係，且上開「起家專案」廣告文宣中亦明載被告為共同合作開發人，為確保被告商譽及雙方共同合作之上開「起家專案」之執行，被告乃決定設法協助中屋建設公司繼續興建本建案，且為確保被告取得占有系爭土地之正當權源，以利繼續興建，基此雙方乃於90年8月8日合意設定系爭地上權予被告，以確保被告開發興建本建案之利益。未料91年3月12日本建案即遭臺灣臺中地方法院假扣押，致使本建案因此停工，並延宕停滯迄今。原告未明本件箇中原因，主張「被告自設定之初至今已逾四年，始終未有任何建築、竹木等利用系爭土地之行為，因此被告並非以支配系爭土地之利用價值為內容而設定地上權」云云，實不足採。
(三)原告復以臆測之詞主張被告與訴外人中屋建設公司所設定系爭地上權，係為妨礙債權人或拍定人使用土地，防止第三人介入土地的使用，排除將來的執行云云，亦屬無稽。查系爭土地於設定該地上權時，已存有第一順位抵押權（抵押權人為國際票券金融股份有限公司，設定日期為86年10月15日），如被告之地上權有妨礙第一順位抵押債權人拍賣者，該債權人本即可請求法院予以除去，並無原告所稱妨礙債權人權益或排除將來執行之疑慮。本建案乃預計興建地上14層、地下3層之建物，而地上權設定時，系爭建物僅興建至地下樓層完成，1、2樓僅興建部分，訴外人中屋建設公司即發生財務危機，而被告於本建物尚未完成前，基於與訴外人中屋建設公司間共同合作開發興建銷售本建物之目的，且為確保被告取得占有系爭土地之正當權源，而由訴外人中屋建設公司設定系爭地上權予被告。故本件地上權之設定行為，自屬適法適當，當無原告所稱之「通謀虛偽意思表示」可言。
(四)再原告主張系爭地上權設定無效之理由，無非是以被告就系爭土地始終未有任何利用行為，且無約定地租云云，因此推論臆測系爭地上權設定係屬通謀虛偽意思表示。惟地上權之存在，並不以有建築物或其他工作物等本身占用土地為設定要件，亦不以支付地租為必要，因此被告目前雖尚未就系爭土地為實際建築利用行為，且無地租約定，亦無法基此即推論被告所為地上權設定行為係屬通謀虛偽意思表示。況系爭建物所以未能繼續興建，乃因該建物於91年3月7日即已遭假扣押，被告無法協助訴外人中屋建設公司繼續興建，然原告竟倒果為因，以系爭建物未繼續興建為由，臆測被告與訴外人中屋建設公司間之地上權設定係屬通謀虛偽。故原告僅以被告目前尚未在系爭土地上為建築或系爭地上權無地租約定，推測系爭地上權登記係屬通謀虛偽意思表示，設定行為係屬無效云云，洵屬無據。
(五)為保護第三人信賴依土地法所為之登記，土地法第43條乃特別規定依土地法所為之登記，有絕對效力。經查，本件地上權登記自始自終均明白清楚揭露於土地登記謄本，原告既係經拍賣而取得系爭土地上之建物，其參與拍賣時，就拍賣取得建物所坐落之土地存有被告所有之地上權乙節，當然知之甚詳，故原告就所參與拍賣之建物，其坐落土地設有地上權登記，該地上權登記具有絕對效力，將來拍賣取得建物後，欲申請變更起造人名義，應經地上權人同意等拍賣條件，自當清楚明白了解，則原告既係在清楚並同意上開拍賣條件下而買受系爭建物，自不容其事後再空言主張系爭地上權登記係屬無效。原告提起本件訴訟，主張系爭地上權登記無效，恐有違反誠信、權利濫用之嫌。
(六)並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項（本院採為判決基礎）
(一)訴外人中屋建設公司在其所有坐落台中市○○區○○段
458、458-1、458-2、458-3、458-4、636、637、644等地號土地上營造建築物，該建物部分由訴外人國際票券金融股份有限公司聲請強制執行，由原告於93年11月25日以1億5800萬元拍定，本院民事執行處於94年4月22日發給權利移轉證書（93年度執字第10283號）。依該權利移轉證書所載，原告拍定取得之不動產為建號：1427；基地坐落：台中市○○區○○段458、636、637、644地號；樓層：地面層、二樓層、騎樓、地下一層、地下二層、地下三層。
(二)原告向台中市政府申請變更前開建物之起造人，台中市政府於94年5月27日以府授都建字第10262號補正通知書表示原告就未併案拍賣土地應再檢附土地所有權人及地上權權利人同意書。
(三)被告就中屋建設公司所有坐落台中市○○區○○段458、458-1、458-2、458-3、458-4、636、637、644等地號土地，於90年8月8日設定地上權及抵押權。地上權部分，其權利價值為100,000元，存續期間：90年7月30日至110年7月30日，地租：無；抵押權部分，其權利價值為最高限額488,700,000元，存續期間：90年7月30日至110年7月30日，清償期：110年7月30日，利息：無，遲延利息：無，違約金：無。
(四)原告拍定取得之建號1427建物，其建造執照為台中市87中工建建字第530號。而依台中市政府95年3月3日府都建字第0950036212號函所示，嗣後○○○區○○段○○○○號分割出同段458-1、458-2等地號係屬法定保留地，未納入87中工建建字第530號建造執照基地範圍，同段458-3、458-4等地號，均屬87中工建建字第530號建造執照基地範圍。
(五)原告拍定取得之建號1427號建物為「宏觀台中」建案。
二、爭執之事項：訴外人中屋建設公司與被告就系爭地上權之設定，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？
參、得心證之理由：
一、訴外人中屋建設公司與被告就系爭地上權之設定，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？說明如下：
(一)按民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」準此以解，地上權是以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而設定，性質上為使用他人土地之權利，而為用益物權之一種。又地上權之取得，如係基於地上權之設定者（民法第758條參照），地上權人對於土地之使用收益，即應以當事人間之約定內容作為地上權得對於土地之利用範圍。茲查，依台中市中興地政事務所95年5月11日中興地所四字第0950006254號函檢送之系爭地上權設定登記申請資料所示，該地上權設定契約書「⑽申請登記以外之約定事項」欄記載「供作建築使用」，由此可知，本件地上權設定契約雙方所約定之地上權內容，乃是將系爭土地供作地上權人建築使用。
(二)惟查，被告於90年8月8日設定本件地上權時，系爭土地上已有訴外人中屋建設公司於87年間開始興建之「宏觀台中」建案之建築物（約僅興建完成地下1至3層或地面1層部分），此為兩造所不爭執，並有台中市政府工務局年中工建建字第530號建造執照存根影本在卷可憑。準此以觀，本件地上權設定契約雙方所約定之「供作建築使用」，顯然無從理解為係屬被告自始即將在系爭土地上興建建築物之情形。
(三)而被告就何以設定本件地上權，雖辯稱：被告與訴外人中屋建設公司屬關係企業，彼等自始即有合作開發銷售之合作計畫，而為使購屋者能輕鬆擁有自己的房地，乃共同配合推出「起家專案」，其中本建物所屬建案即「宏觀台中案」，亦為被告與訴外人中屋建設公司共同合作「起家專案」之一部，訴外人中屋建設公司於87年間取得系爭建物之建造執照後，雖即著手興建，然因訴外人中屋建設公司財務狀況不佳，本建案進行至90年間時，僅興建至地下樓層完成，由於本建案隨時可能因訴外人中屋建設公司財務問題停擺，而被告基於上開「起家專案」與中屋建設公司就本建案有共同合作開發之關係，且上開「起家專案」廣告文宣中亦明載被告為共同合作開發人，為確保被告商譽及雙方共同合作之上開「起家專案」之執行，被告乃決定設法協助中屋建設公司繼續興建本建案，且為確保被告取得占有系爭土地之正當權源，以利繼續興建，雙方乃於90年8月8日合意設定系爭地上權予被告，以確保被告開發興建本建案之利益等語，並提出「宏觀台中」建案光碟一片、「起家專案」之起家護照申請書及護照（PASSPORT）各一件為證。但查：
⒈被告提出之「宏觀台中」建案光碟，其封面僅記載中
屋建設公司，被告並未列名其上。而「起家專案」之起家護照申請書及護照（PASSPORT），由其內容觀之，不過是「起家專案」對外之文宣品而已，其上雖然同列有「中屋建設」、「中友百貨」，但無法據此瞭解被告與訴外人中屋建設公司就「起家專案」究竟有何合作開發內容；且該「起家專案」之起家護照申請書及護照（PASSPORT），亦未明確表明起家專案NO.2之「宏觀台中」建案即是「起家專案」之一部分，故訴外人中屋建設公司於87年間推出「宏觀台中」建案時，被告是否即為其所稱之「共同合作開發人」，尚非無疑。
⒉被告雖主張其與訴外人中屋建設公司於87年間針對「
宏觀台中」建案訂有相關之合作計畫，惟自承已經沒有留存任何書面資料；且陳述90年8月8日設定本件地上權時，並未與中屋建設公司簽訂共同繼續興建「宏觀台中」建案之書面契約（見95年6月5日及95年7月3日言詞辯論筆錄）。而「宏觀台中」建案，依前述台中市政府工務局年中工建建字第530號建造執照存根影本記載，係新建地下3層、地上14層、11棟、562戶，造價高達715,260,000元之建築案。被告與中屋建設公司雖然為關係企業，但仍係各自獨立之法律主體。被告如果是為協助中屋建設公司繼續興建「宏觀台中」建案而設定系爭地上權，其與中屋建設公司對規模如此龐大之建築案，自應簽訂相關之合作開發契約以明雙方權責，始符常情。茲被告自承未與中屋建設公司簽訂共同繼續興建「宏觀台中」建案之書面契約，則其主張為協助中屋建設公司繼續興建「宏觀台中」建案而設定系爭地上權云云，即乏依據，無從採認。況且，被告所稱之共同合作開發，如果是由被告挹注資金協助中屋建設公司繼續完成「宏觀台中」建案，則被告只須就中屋建設公司之不動產設定抵押權以擔保債權為已足，其設定本件地上權，核與地上權為用益物權之性質即有未合；另被告所稱之共同合作開發，如果是改以被告名義繼續完成本建案，此或有設定本件地上權之必要，惟被告對此情並未舉出相關事證以實其說，且於設定本件地上權後，亦未見被告與中屋建設公司曾向台中市政府申請變更起造人，由此益徵被告所稱為協助中屋建設公司繼續興建「宏觀台中」建案而設定系爭地上權，應非可採。
⒊按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意
思表示無效。」民法第87條第1項前段定有明文。茲查，被告所辯為協助中屋建設公司繼續興建「宏觀台中」建案而設定系爭地上權乙節，並非可採，則本件地上權之設定，即難謂有正當原因。準此以論，被告與訴外人中屋建設公司就本件地上權之設定，顯然均係出於非真意之意思表示，其地上權設定登記之物權行為，即因通謀虛偽意思表示而無效，該地上權雖經登記，被告仍不因此而取得地上權。
二、據上所述，原告請求確認附表所示被告為地上權人之地上權不存在，為有理由，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年7月17日
民事第一庭法官游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月17日
書記官附表：
土地標示：台中市○○區○○段○○○○號土地、同段458-3地號土地、同段458-4地號土地、同段636地號土地、同段637地號土地、同段644地號土地。權利種類：地上權；收件年期：民國90年；字號：空白字第271280號；登記日期：民國90年08月08日；權利人：中友百貨股份有限公司；權利範圍：全部；權利價值：新台幣100,000元；存續期間：自90年07月30日至110年07月30日；設定義務人：中屋建設實業股份有限公司；證明書字號：90中興字第009910號。