裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1849號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1849號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人潘維成律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第41號，中華民國99年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第3180號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知資金不足，竟意圖為自己不法之所有，與民國92、93年間擔任臺北市○○區○○街○○號之5祭祀公業 張維明 （下稱祭祀公業）管理人 張瑞庭 （業經本院以96年度上易字第2880號判決確定）基於侵占之犯意聯絡，於93年1月9日，在臺北市○○區○○○路○段○號8樓之3不知情之 林瑞麟 經營之鑫辰企業管理顧問有限公司（下稱鑫辰公司）內，以新臺幣（下同）5億2,615萬5,000元（起訴書誤載為5億2,617萬5,000元）之價格，向張瑞庭購得祭祀公業所有坐落於臺北縣新莊市○○○段石龜小段5地號之土地（下稱系爭土地，現已分割為5、5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、5-6號等7筆土地，面積為1萬6,566平方公尺），並由張瑞庭出面向 李憲昌 籌措資金供被告購買該土地，而以被告及祭祀公業名義與李憲昌共同簽訂「土地買賣代墊款擔保契約書」，約定由李憲昌代為墊款1億元，用以支付其購買該土地過戶之必要稅金及費用，且其中3,300萬元，由李憲昌交予張瑞庭，作為其購買該土地之定金，其餘代墊款則由李憲昌交予鑫辰公司，由該公司負責辦理該土地之節稅及過戶事宜，惟張瑞庭須將該土地信託登記予李憲昌指定之人，如被告屆期未清償上述代墊款，李憲昌得逕行拍賣或處分該土地。嗣李憲昌向不知情第三人 呂新華 調借3,500萬元，由呂新華於同年1月14日，將該筆款項匯入林瑞麟之中國國際商業銀行（下稱中國商銀）南臺北分行第00000000000號帳戶（其中200萬元係林瑞麟向李憲昌要求之代辦費），林瑞麟則以鑫辰公司名義，開立3,300萬元收據交予李憲昌收執，林瑞麟、李憲昌遂於同年1月15日，依張瑞庭之指示提領該筆3,300萬元，並分為1,500萬元、1,700萬元及100萬元，由李憲昌之子 李岳璋 匯入祭祀公業之萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）松江分行第000000000000號帳戶、張瑞庭之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）中山分行第0000000000000號帳戶及登殿工程股份有限公司（下稱登殿公司）負責人 練坤地 之臺新國際商業銀行（下稱臺新銀行）蘆洲分行第00000000000000號帳戶，練坤地並簽發登殿公司之臺新銀行蘆洲分行面額100萬元、發票日為93年1月15日之支票1紙交予張瑞庭，張瑞庭亦以祭祀公業名義，填具3,300萬元收據1紙交予被告李憲昌收執，張瑞庭取得上述款項後，僅將1,500萬元分配予祭祀公業派下員，其餘1,700萬元及100萬元，則悉數侵占入己，供己花用及為甲○○清償其積欠 陳江雪玉 等人之債務。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以告訴人即祭祀公業張維明之派下員乙○○、丙○○、丁○○、證人即案發期間之祭祀公業張維明管理人張瑞庭、證人李憲昌、林瑞麟等人之證述，及93年1月29日土地買賣代墊款擔保契約書1份、萬泰商業銀行祭祀公業張維明管理人張瑞庭之帳戶影本、中國信託銀行張瑞庭之帳戶資料、練坤地簽發登殿公司之臺新銀行蘆洲分行面額100萬元之支票影本、87年1月9日張瑞庭與甲○○所簽訂之不動產買賣契約書、暫收條等件，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何侵占犯行，並辯稱：起訴書所載這筆3,300萬元其中1,500萬元，確實是當作我要付給祭祀公業購買系爭土地的訂金。另外1,800萬元，其中有870萬元用以清償我積欠陳江雪玉的款項，我與陳江雪玉先前有債務糾紛，而系爭土地的土地權狀在她那裡，她要我還款之後才要把權狀交還，另外有130萬元是由張瑞庭匯給在高雄的「鐘先生」，因為我之前曾經向「鐘先生」借款給張瑞庭花用。但這1,800萬元的款項本來就不是要給祭祀公業訂金或土地款，我沒有侵占祭祀公業的金錢等語。
五、經查：㈠被告於93年1月9日，以5億2,615萬5,000元之價格，向祭祀
公業張維明之管理人張瑞庭購得祭祀公業所有坐落於臺北縣新莊市○○○段石龜小段5地號之系爭土地（下稱系爭土地，現已分割為5、5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、5-6號等7筆土地，面積為1萬6,566平方公尺）之事實，業據被告與證人張瑞庭於警詢以迄原審院審理時 陳明 在卷，並有「土地買賣契約書」1份在卷可憑（見調查卷第117頁至第120頁），堪以認定。
㈡被告與證人張瑞庭簽訂系爭土地買賣契約時，系爭土地經稅
捐機關核定應繳納之土地增值稅將近8,200萬元，證人張瑞庭為圖減免該筆土地增值稅，即與鑫辰公司負責人林瑞麟簽訂「合作契約書」1份（見調查卷第16頁至第18頁），雙方約定「立契約書人鑫辰企業管理顧問有限公司（下稱甲方）、張瑞庭即祭祀公業張維明管理人（下稱乙方），茲為節省土地增值稅事宜，雙方合意遵循如後約定條款合作辦理：一、合作工作範圍：由甲方依政府法令規劃流程及執行，並提供第三人之土地，將乙方所有座落新莊市○○○段石龜小段5地號土地共1筆面積16,566平方公尺土地前次移轉現值提高至與93年度公告現值相等或超出。二、服務費計算及給付方式：2、給付方式：①乙方須於簽訂本合作契約同時給付甲方新臺幣3,300萬元整，作為取得第三人土地資金費用。②甲方將乙方上述之土地前次移轉現值提高至等於或高於93年公告現值及將首揭土地過戶與買方時（甲方需提供地政機關所出具之謄本證明），乙方應再給付甲方新臺幣3,300萬元」之事實，有上開「合作契約書」1份在卷可稽，復據證人林瑞麟於調查時證述：「92年12月間由原先認識的朋友祭祀公業張維明管理人張瑞庭來公司找我，表示派下有16566平方公尺土地打算賣給甲○○，問我如何節省土地增值稅，經我翻閱土地稅減免規則，依該規則第20條第9款，張瑞庭可與第三者（本案即為李憲昌）先以土地一小部分交換方式行共同分割，即李憲昌須先行找尋一塊屬於免稅（如農地、公設地等免增值稅土地）但與派下土地需公告現值等值土地，與張瑞庭先作小部分的交換作分割作為後，雙方土地可依該規則免除增值稅，張瑞庭再將派下土地過戶予甲○○，即可依規定免增值稅。經張瑞庭與買主甲○○協商後同意找李憲昌作為第三者，並由我共同協助找免稅的土地，我並代表鑫辰公司在93年1月9日與張瑞庭簽訂合作契約，由張瑞庭付給我6,600萬元負責購買與派下土地公告現值等值但免稅土地，簽約時先付我3,300萬元」等語（見調查卷第13頁至第15頁）；證人張瑞庭於原審審理時證稱：「（【提示調查卷第16頁合作契約書】這份合作契約書是否是你與鑫辰公司的林瑞麟所簽訂的？）對。（你與林瑞麟簽這份契約書的目的何在？）那時候說要減低土地增值稅」、「（要減低到何程度？）他說他們去辦，因為稅捐處給我們的公文是8,200多萬元，一減下來等於我們祭祀公業就損失蠻多的」、「（何時給的？）大概93年左右」、「（是在93年左右你與甲○○簽土地買賣契約的時候，所核定的增值稅就是8,000多萬元？）對」、「（如果增值稅只有8,000多萬元的話，你與鑫辰公司簽的這個合作契約書，你為了請他們辦理節稅的服務，你要付6,600萬元，付了6,600萬元也不是說增值稅可以全免，這樣是否划算？）現在是這個樣子，林瑞麟說『我幫你們辦，你們不要繳』，我們祭祀公業本身我也只知道因為是農地，所以應該不需要繳土地增值稅，但是新莊稅捐處跟我們說要繳，當初甲○○申報的時候，我們內部有一個調查員去檢舉甲○○」、「（如果說增值稅才8,000多萬元而已，你現在請鑫辰公司幫你辦節稅服務，你要付6,600萬元，這樣是否划算？）6,600萬元是從8,000多萬元扣下來，我是想說祭祀公業還有1,000多萬元可以拿」、「（你的意思是說鑫辰公司服務的內容是幫你們辦到免繳增值稅？）對」等語綦詳（見原審卷第78頁至第79頁），堪以認定。
㈢被告購買系爭土地之際，因資金不足需向第三人借款周轉，
而由證人張瑞庭介紹李憲昌出面借款1億元與被告，並以被告向祭祀公業購買之系爭土地為該筆借款之擔保等情，業據被告供承在卷，核與證人張瑞庭於原審審理時證稱：「（【提示調查卷第8頁至第10頁土地買賣代墊款擔保契約書】這份契約書是不是你以祭祀公業管理人的身分與甲○○還有李憲昌三方所共同簽訂的？）對」、「（簽這份土地買賣代墊款擔保契約書用意為何？）因為那時候甲○○買地，甲○○一定要去周轉資金，但是周轉不出來，剛好他這邊有，所以要趕快完成這個買賣才簽的」、「（所以你的意思就是說，是甲○○要去周轉購買土地所必須支付的價款，他需要資金，所以簽這份契約去周轉資金，是否如此？）對」、「（從這份土地買賣代墊款擔保契約書的內容來看，是何人向李憲昌借1億元？）那時候是講說由甲○○跟他借1億元，李憲昌沒有那麼多」、「（是何人向李憲昌借1億元，是甲○○借的嗎？）對，因為甲○○是買主」、「（甲○○借1億元要做何事？）甲○○就先來周轉，因為甲○○要買我們的土地」等語明確（見原審卷第80頁至第81頁），互核相符，並有該土地買賣代墊款擔保契約書1份附卷可稽（見調查卷第31頁至第33頁）。又揆諸上開「土地買賣代墊款擔保契約書」所載：「立約人甲○○（下稱甲方）、張瑞庭（即祭祀公業張維明管理人下稱乙方）、李憲昌（下稱丙方），茲為土地買賣墊付價金等事件，三方同意訂立本契約。第一條：甲方願以新臺幣（下同）5億2,617萬元（每坪單價10萬5,000元）向乙方買受臺北縣新莊市○○○段石龜小段5地號（下稱本件土地），面積16566平方公尺（詳如另件買賣契約），但因暫時乏款支付價金，經徵得乙方之同意，願提供本件土地為擔保，由丙方代為墊款新臺幣1億元，用以支付過戶之必要稅、費用。有關土地擔保之方法，由乙方先將本件土地辦理信託移轉登記予丙方及其指定人1人做為墊款之擔保，俟甲方償還丙方之上開墊款母利（按月息2分半計息，甲方或乙方償還時，依實際墊款期間計算母利及違約金），丙方再將本件土地以買賣方式移轉歸還予乙方或其指定人。但丙方亦得隨時提供本件土地向金融機構貸款用以抵還上開墊款本利。之後之銀行貸款母利由甲方負責償還。又土地登記予丙方名義期間所衍生之稅金，仍應由乙方負擔」等內容所示，該筆1億元借款之本息既均係由甲方甲○○負責償還，益徵該筆1億元借款之借款人即為被告無訛。是被告本於其為上開款項借款人之地位，就其向李憲昌貸得之該筆1億元款項，自有自由處分、運用、周轉之權。至上開「土地買賣代墊款擔保契約書」中所稱「甲方『或乙方』償還時，依實際墊款期間計算母利及違約金」等語，當係指契約書第2條所稱「甲方如不能於丙方交付墊款之日起3個月內償還上開墊款本利時，其還款及繳息責任自然移由乙方負責，如乙方仍不能於3個月內償還上開墊款母利時，除原約定利息外，乙方應自第4個月起另案上開約定之利息利率計付違約金予丙方」之情形，而在敘明乙方就甲方之該筆借款所負擔保責任之履行方式，非指乙方亦為該筆借款之借款人，而有依借貸契約償還借款之責甚明。
㈣依被告與證人即祭祀公業張維明管理人張瑞庭所簽訂之「土
地買賣契約書」，雙方約定：「二、價金給付方式：㈠定金：1,500萬元（於本約簽訂時間時以現金給付）。㈡其餘5億1,105萬5,000元分18期給付，每期應給付2,839萬7,500元。
惟因本件增值稅先由甲方（即甲○○）代乙方（即祭祀公業張維明）墊付，故每期給付金額及給付方式有所不同，列載如下：⑴甲方應於本約簽訂後次月（即93年2月）起，每月5日給付前揭每期應付之價金與乙方。⑵查本件需繳納增值稅約為8,120萬6,532元。因上揭稅捐須先由甲方代乙方墊付予稅捐機關……」甚明（見調查卷第117頁至第120頁），證人張瑞庭亦於原審審理時證稱：「（所以你的意思是說你是跟甲○○談好這筆土地買賣增值稅的部分是由甲○○先行負擔，因為這個原因，所以包括有關土地增值稅減稅服務所需的費用也一併由甲○○來負擔，是否如此？）甲○○負擔，當然就找到林瑞麟這個人來辦」、「（我是說因為你與甲○○所簽的土地買賣契約書內有關土地增值稅的部分是由甲○○先來負擔，先行支付，所以有關土地增值稅減稅服務的服務費用也一併由甲○○先行負擔，是否如此？）對」、「（你與甲○○所簽的這份土地買賣合約書，約定的土地價款訂金是多少？）那時候我們律師有排一個明細，總金額是5億2,000多萬元」、「（我是問訂金約定多少？）訂金我忘記了，那時候那個合約寫到現在」、「（【提示調查卷第26頁土地買賣合約書】裡面的約定，訂金是不是1,500萬元？）對」、「（有關土地增值稅的部分是做如何的約定？）由乙方負擔」、「（是否由買方先行墊付？）對」、「（先行墊付的增值稅款再由應付給賣方的價款中扣除？）對」、「（所以最終是由祭祀公業來負擔？）對」、「（但只不過是由買方先行代墊而已？）對」、「（從這個精神來看，包括減稅的服務費用也是屬於為了處理增值稅或過戶的相關費用，也應該由買方先行墊付，是否如此？）對，因為祭祀公業沒有錢」、「（依照這份合作契約書【指張瑞庭與林瑞麟簽署之合作契約書】，這個服務費6,600萬元應該是由何人來負擔？）由祭祀公業，因為稅捐處已經給我們公文要繳這個稅，這樣等於是可以節稅1,000多萬元」等語綦詳（見原審卷第79頁至第82頁）。揆諸上開「土地買賣契約書」及證人張瑞庭之證詞，系爭土地買賣之土地增值稅係由祭祀公業負擔，惟因祭祀公業資金不足，是買方甲○○與賣方即祭祀公業管理人張瑞庭即約定先由被告代墊該筆款項，而該筆款項之性質又屬首揭「土地擔保土地買賣代墊款擔保契約書」中所稱被告向李憲昌借款所欲支付之「過戶必要稅、費用」等相關費用一節，亦堪認定。
㈤被告、證人張瑞庭與證人李憲昌簽署上開「土地買賣代墊款
擔保契約書」後，李憲昌即向第三人呂新華調借3,500萬元，由呂新華於同年1月14日，將該筆款項匯入林瑞麟之中國商銀南臺北分行第00000000000號帳戶，此據證人呂新華於調查時證述明確，並有匯款人為呂新華之華南商業銀行93年1月14日匯款回條聯在卷可稽。又上開3,500萬元款項，其中200萬元係林瑞麟向李憲昌要求之代辦費，3,300萬元則作為被告依「土地買賣契約書」所定條款，代祭祀公業墊付與林瑞麟之土地增值稅減免代辦費用，林瑞麟並以鑫辰公司名義，開立3,300萬元收據交予李憲昌收執之事實，亦據證人林瑞麟於調查局證稱：「經張瑞庭與買主甲○○協商後同意找李憲昌作為第三者，並由我共同協助找免稅的土地，我並代表鑫辰公司在93年1月9日與張瑞庭簽訂合作契約，由張瑞庭付給我6,600萬元負責購買與派下土地公告現值等值但免稅土地，簽約時先付我3,300萬元，但93年1月14日張瑞庭與李憲昌談好後，共匯給我中國商業銀行南臺北分行帳戶（帳號：00000000000）3,500萬元（多出之200萬元是我要求留下的開辦費，款項來源我不清楚）」等語明確（見調查卷第13頁至第14頁），並有林瑞麟所開具、內容載為「新臺幣3,300萬元整，右款項係本公司代辦新莊市○○○段石龜小段5地號土地買賣移轉之土地增值稅節稅服務費，確由李憲昌代買賣雙方當事人墊付與本公司代表人收領無訛。右給李憲昌先生收執。經收人：鑫辰企業管理顧問有限公司代表人：林瑞麟。立會人：祭祀公業張維明管理人張瑞庭、甲○○」之收據附卷可憑（見調查卷第19頁）。是堪認李憲昌於93年1月14日透過呂新華匯款與林瑞麟之3,500萬元款項，即係李憲昌依「土地買賣代墊款擔保契約書」之約定，由甲○○向李憲昌所借得之1億元款項中，代甲○○所支付屬甲○○為祭祀公業墊付與林瑞麟辦理土地增值稅減免所需費用之款項無訛。且如前述，該筆3,500萬元資金既係被告甲○○向李憲昌借得之1億元款項中之一部，該筆資金之來源及所有人自均係被告甲○○，亦堪認定。至證人林瑞麟於原審審理中更易前詞，證稱：「這筆3,500萬元，只是李憲昌向呂新華借款，呂新華說要匯到我的戶頭，然後我再轉給李憲昌，我只是過水，目的只是擔保一下，這筆錢不是要給鑫辰公司」云云。惟查上開由呂新華支付之3,500萬元款項之最終受款人倘係李憲昌，而證人林瑞麟收受該筆款項僅係「過水」、「擔保」性質，則證人林瑞麟縱欲就其確曾收得該筆款項一事開立收據為憑，亦應由林瑞麟出具收據與呂新華，並表明上開款項僅係其自呂新華處暫收，嗣將轉付與李憲昌之意旨即可，核無竟由林瑞麟出具收據與李憲昌，以之表明其係自李憲昌處收訖該筆3,500萬元款項之理，且更無在收據中陳明該筆款項係李憲昌所代付之土地增值稅節稅服務費，而將該筆款項之支付原因與土地增值稅節稅服務兩者相互連結之必要，又證人林瑞麟就此違理之情，遂於原審審理時證稱：「（為何你要開收據，又不是你領到的錢，你為何要開收據？）時間比較長，我印象中好像進來那個時候，那個時間點我真的忘掉了，我確定這個錢是有流水帳可以查」、「（你為何要開這份收據，總是有個理由，錢不是給你，你開收據做什麼？如果錢不是給你們公司的話，你為何要以公司的名義開這收據，還寫經收人鑫辰公司代表人林瑞麟，而且還寫說『確由李憲昌先生代買賣雙方當時墊付給本公司代表人收領無訛』，為何要這樣寫？）因為時間太久了，我印象中，張瑞庭好像跟李憲昌有約好，要我先寫收據出來，呂新華再匯進來，那個時間點太久了，我印象中是這樣子」云云（見原審卷第157頁至第158頁），而以時間久遠、不復記憶等詞推託搪塞，而無法自圓其說，是堪認證人林瑞麟於原審審時證稱：該筆3,500萬元之款項並非支付與鑫辰公司之土地增值稅節稅服務費云云，核與事實不符，洵無足採。
㈥林瑞麟於收得前開3,500萬元款項後，因張瑞庭向其表示因
年關將近，經徵得李憲昌之同意後，盼能先將該筆款項中之3,300萬元（已將林瑞麟向李憲昌要求之開辦費200萬元扣除）先行匯至張瑞庭指定帳戶，以便張瑞庭解決派下員之要求，林瑞麟遂於93年1月15日依張瑞庭之指示提領該筆3,300萬元，並分為1,500萬元、1,700萬元及100萬元，由李憲昌之子李岳璋分別匯入祭祀公業之萬泰銀行松江分行帳號000000000000號帳戶、張瑞庭之中國信託商業銀行中山分行帳號0000000000000號帳戶及登殿公司之臺新銀行蘆洲分行帳號第00000000000000號帳戶之事實，業據證人林瑞麟於調查時證稱：「我收到錢後，張瑞庭告訴我派下有許多人過年等著用錢，他與李憲昌皆同意將前述款項先匯給張瑞庭3,300萬元，買地的事即由我負責協助找地，李憲昌負責出資購買，李憲昌便在93年1月15日依張瑞庭要求匯出1,500萬元至萬泰銀行松江分行祭祀公業張維明帳戶，同日另匯1,700萬元至中國信託商業銀行中山分行張瑞庭帳戶（帳號：0000000000000），及另匯100萬元至『登殿工程股份有限公司』臺新銀行蘆洲分行帳戶（帳號：00000000000000），由我蓋好取款條交給李憲昌，由他兒子李岳璋辦理匯款至前述帳戶，為了謹慎，前述匯入匯出款項我都會要求對方影印或傳真給我。」等語（見調查卷第13頁至第14頁），及證人張瑞庭於原審審理時證稱：「（李憲昌不是有透過一個叫做呂新華的人匯了3500萬元到鑫辰公司的帳戶？）是李憲昌跟那個人借的」、「（李憲昌匯這3,500萬元到鑫辰公司的帳戶用意何在？）第一個，他要給我們看他有去辦要減土地增值稅，3,500萬元進林瑞麟的戶頭以後，林瑞麟再匯3300萬元給李憲昌」、「（原本匯了這3,500萬元到鑫辰公司的帳戶是要做何用途？）要做減免稅這一條。（等於是說甲○○跟李憲昌借了這3,500萬元付給鑫辰公司，目的是要請鑫辰公司履行他們辦理土地增值稅減稅服務的事宜？）對」、「（林瑞麟是說因為你跟他講過年快到了，要發點錢給祭祀公業的派下員，讓他們好過年，同時也可以跟派下員拿取辦理過戶相關的證件，所以希望先把這筆錢給祭祀公業，讓你去分，所以他才又把錢提出來，按照你的指示分別匯到祭祀公業的帳戶、你個人的帳戶及登殿公司，他的說法是否正確？）對，但是他錢的來源沒有跟我們說」、「（這樣沒有錯？）沒有錯」等語綦詳（見原審卷第83頁至84頁），並有李岳璋為匯款人之中國國際商業銀行國內匯款申請書3張附卷可稽（見調查卷第2
1頁），堪以認定。是揆諸上情，李憲昌代甲○○所支付之該筆甲○○依「土地買賣契約書」之約定，應代祭祀公業墊付與林瑞麟之土地增值稅節稅服務費共3,300萬元，經張瑞庭向林瑞麟表示另有所需，並已徵得李憲昌之同意，而欲先予取回以作他用，故由林瑞麟將其自李憲昌處所收受之3,300萬元退回。而該筆3,300萬元之款項既係甲○○以其向李憲昌所借得之款項墊支，則林瑞麟應張瑞庭之要求而退還之該筆3,300萬元款項，其受領人自應屬原資金所有人亦即被告，被告就該筆資金當有自由處分之權，自不待言。是縱該筆款項係由證人張瑞庭出面受領，嗣並由張瑞庭處分、運用，被告仍殊無就該筆原即屬其所有之3,300萬元款項成立侵占罪之餘地。
㈦上述由林瑞麟依證人張瑞庭之指示，而透過李憲昌之子李岳
璋匯出之3,300萬元，僅有其中1,500萬元係作為被告甲○○支付系爭土地買賣契約之訂金，並匯入祭祀公業之萬泰銀行松江分行帳號000000000000號帳戶，而屬祭祀公業所有，嗣並由證人張瑞庭分配與派下員等情，業據證人張瑞庭於原審審理時證稱：「（【提示調查卷第52頁祭祀公業萬泰銀行臺幣存摺對帳單】祭祀公業的帳戶在93年1月15日有匯入1,500萬元，這1,500萬元是何人付的？這個1,500萬元是李憲昌那邊付的」、「（等於是何人付的？）李憲昌」、「（李憲昌為何要付這筆錢？）等於是3,300萬元裡面的1,500萬元匯到祭祀公業戶頭」、「（李憲昌是跟祭祀公業買土地的人嗎？）甲○○已經跟李憲昌談好借3,300萬元」、「（等於是甲○○向李憲昌借錢來付這1500萬元，由李憲昌付給祭祀公業？）對」、「（所以不管錢到底是不是甲○○的，是否等於說在93年1月15日甲○○已經履行了土地買賣合約書應該給付訂金1,500萬元的義務？）對」等語明確（見原審卷第85頁）。另稽諸證人張瑞庭嗣與第三人即證人 黃啟雄 於93年5月6日就本案系爭土地另訂之「土地買賣契約書」所載，其中約定「一、買賣價金：新臺幣（下同）5億2,615萬5,000元正。二、價金給付方式：㈠定金：1,500萬元（於本約簽訂時因甲○○同意與乙方解除契約後，其將向乙方取回之定金，再轉付乙方作為其代甲方給付乙方之本件定金）」一節在卷，又證人黃啟雄於原審審理時亦證稱：「（這個契約書裡面有約定說訂金1,500萬元，下面還有寫說『在本約簽訂時，因為甲○○同意與乙方解除契約後，將乙方所取回的訂金轉付給乙方作為其代替甲方付給乙方的本件訂金』，這一條是什麼意思？）這一條可能是他們那時候有算訂金給他們還是怎樣，我不知道，這一條就是要轉為乙方的訂金，算是他們的訂金要轉進乙方」、「（你本身不是要付訂金1,500萬元？）對，那時候有寫」、「（有寫，但是這筆錢你並沒有付，而是將甲○○上次付給地主的訂金1,500萬元轉給你，當作你有匯，是否如此？）對。這一條是寫這樣沒有錯」、「（這1,500萬元你是否需要還給甲○○？）那是乙方的事情，因為我土地沒有買成」、「（你要買土地，你要付訂金，但是你並沒有付，因為甲○○已經付過了，如果是這樣，這1,500萬元你不用還給甲○○嗎？）我又不是跟他買的」、「（你不是向甲○○買，照理講，乙方不是要將這1,500萬元還給甲○○，然後由你去付這1,500萬元嗎？）原本這筆錢是乙方要消訂，他是想說如果有人要買土地，就不用取消，轉過去就好」、「（意思是說本來乙方可以沒收這個訂金，但是因為你要買，所以他就沒有將它消訂，就當作這筆錢是你付的？）對，等於是轉付過去」、「（也就是說你買這筆土地可以少付1,500萬元的訂金？）沒有，如果有，我還是要還他，是乙方要去跟他談」、「（若是有的話，要還誰？）還甲○○」、「（你的意思是說若是最後大家都有照契約書履行的話，你土地買到了，你要付錢，1,500萬元還是要還給甲○○？）對」、「（你如何知道甲○○上次有付1,500萬元的事情？）那是乙方地主說的」、「（地主何人說的？）主任委員張瑞庭他們講的。是他們說的，不然我怎麼知道他拿多少錢給他」等語明確（見原審第120頁至第121頁），是揆諸證人黃啟雄與證人張瑞庭簽立之「土地買賣契約書」及證人黃啟雄所述，堪認祭祀公業就系爭土地之買賣，所承認之前手買方即被告甲○○所曾給付與祭祀公業之土地價款，而可令後手買家黃啟雄在被告甲○○所支付之範圍內免予給付之數額，僅有屬訂金之1,500萬元，而非高達3,300萬元之譜，益徵證人張瑞庭所述，該筆3,300萬元當中僅有1,500萬元係系爭土地之訂金而屬祭祀公業所有一節，堪認屬實。至證人張瑞庭於受領由李憲昌之子李岳璋所匯之3,300萬元後，固曾簽立內容載為「新臺幣3,300萬元整。右款項係本公業出售新莊市○○○段石龜小段5地號之定金，確由李憲昌先生代買主墊付予本公業收領無訛。右給李憲昌先生收執」之收據1紙，惟被告就系爭土地之買賣所應負擔之訂金金額僅有1,500萬元，此有土地買賣契約書在卷可參，並迭據被告及證人張瑞庭陳明在卷，是該3,300萬元殊無可能均係被告為購買系爭土地所應付之訂金，此堪認定。況該收據之內容僅係為表明張瑞庭自李憲昌處實領之款項數額確為3,300萬元一節，亦據證人張瑞庭於原審審理中證述在卷，是殊無從僅以該收據1紙，即認該筆3,300萬元款項均係屬祭祀公業所有。
㈧上揭3,300萬元之款項除其中1,500萬元係依張瑞庭之指示而
匯入祭祀公業帳戶外，其餘1,800萬元款項之流向，固據被告於調查時供稱：「張瑞庭拿了1,800萬元後，先跟我一起去中國信託商業銀行在中山北路的分行提領了870萬元購買臺支，將870萬元臺支交給我，我去還給陳江雪玉，並把土地權狀換回來，另外張瑞庭會130萬元給高雄鐘先生，之前在85、86年間，由我向鐘先生借130萬元給張瑞庭花用，此次張瑞庭匯款還給鐘先生，除此之外，我也立了借據向張瑞庭借了50萬元，1,800萬元中剩餘的錢的流向為何我就不清楚了」等語綦詳（見調查卷第175頁），及證人張瑞庭於原審審理時證稱：「（另外還有1,800萬元，其中1,700萬元是匯到你個人的帳戶，另外100萬元是付給登殿公司，為何如此？）這個1,800萬元是甲○○與桃園的陳太太，因為所有權狀在陳太太那裡，所以那個人要拿這個，我上次也講過了，後來好像是870萬元還是多少，是由1,800萬元裡面再挪這筆錢，還有甲○○以前一些高雄鍾先生130萬元，還有陳太太會找黑道找我，我那天也有講，她還委託律師設定甲○○的錢要我來還」、「（當初你跟李憲昌說過年到了，要拿點錢給祭祀公業的派下員來分的時候，是否就跟他講說你要把這3,300萬元分別匯到這3個帳戶？）對」、「（所以你跟李憲昌講的時候，就已經想好了1,500萬元要匯到祭祀公業的帳戶、1,700萬元要匯到你個人的帳戶、100萬元要匯到登殿公司的帳戶？）對」、「（1,700萬元匯到你個人帳戶，這個事情是如何決定的？）因為那時候我們土地的所有權狀被桃園的陳太太卡住，所以如果要買賣的話，那張拿不回來，照理是甲○○有給陳太太，以前不知道他們怎麼借的」等語明確（見原審卷第85頁至第86頁），足徵係用以清償被告甲○○個人債務甚明。而該筆3,300萬元款項之所有權人既係被告，則被告處分運用該筆屬其所有之資金，於法要無不合，殊無從認被告有何侵占自己持有「他人」之物之情，自亦無從逕以業務侵占罪相繩。
㈨綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告與證人張
瑞庭有共犯刑法第336條第2項之業務侵占犯行。此外本院復查無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行，因不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之判決。
六、本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳論理由，其認事用法，核無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨略以：被告與張瑞庭共謀將3,300萬元中之1,800萬元侵占入己支用，兩人應為共同正犯云云，指摘原判決認事用法尚未有洽，請求將原判決撤銷，更為適當之判決，委無可採。又檢察官上訴並未提出更積極之證據以供調查審理，本院無從形被告有罪之心證，是上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官許必奇法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭彥琪中華民國99年11月9日