裁判字號：最高法院96年台上字第2267號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二六七號上訴人甲○○選任辯護人 陳傳中 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十四日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一一三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一二八一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○知悉真實姓名年籍不詳綽號「白金」之成年男子經營色情應召站，竟於民國九十二年六月九日起以時薪新台幣（下同）二百元代價（領月薪），受僱於「白金」，而與之共同基於媒介未滿十八歲之女子與他人性交易以營利之概括犯意聯絡，由「白金」者負責招攬男客並與男客談妥性交易之時間、地點，媒介性交易之俄羅斯女子後，再撥打上訴人之行動電話（門號0000000000號）告知上訴人，由上訴人擔任翻譯以電話通知未滿十八歲之俄羅斯女子YULIYA（西元一九八六年ＸＸＸＸＸＸ生，全名詳卷，下稱Ａ女），並擔任司機之工作，以車牌號碼0000000號自用小客車，與「白金」者共同載送俄羅斯女子Ａ女前往台北縣市等約定地點之賓館、旅社，而共同媒介未滿十八歲之女子Ａ女與不特定男客從事性交易行為，每次性交易之價格為七千元，上訴人與綽號「白金」者則每次從中抽取金額以牟利。嗣於同年六月三十日二十一時三十分許，上訴人載送未滿十八歲之Ａ女至台北縣板橋市○○路○○號金色年代旅館從事性交易，經警於同日二十二時許，在該旅館三０八號房內查獲 曹仁壽 （業經檢察官為緩起訴處分）正與Ａ女從事性交易，隨即循線查獲正欲駕駛上開車輛駛離該處之上訴人，並扣得上訴人所有供性交易聯絡用之行動電話一支（內含門號０九三ＸＸＸＸＸＸＸ號ＳＩＭ卡一張）、性交易所得七千元、Ａ女暨上開金色年代旅館所有之保險套各一個（共二個）、Ａ女所有之行動電話一支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、Ａ女持有之接客次數紀錄筆記紙一張等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。而刑法修正前之連續犯，以有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括犯意反覆為之，而觸犯同一罪名為要件，故連續犯必有數個犯罪行為，且有先後次序可分者，始稱相當。原判決認定上訴人自九十二年六月九日起受僱於「白金」擔任翻譯，以電話通知Ａ女，並擔任司機，接送Ａ女至各賓館、旅社，媒介Ａ女與男客為性交易，嗣於同年六月三十日晚上九時三十分許，上訴人載送Ａ女至前開金色年代旅館，正與曹仁壽從事性交易時為警查獲等情。並未具體明確認定上訴人有二次以上媒介Ａ女使為性交易之行為，自不足為適用法令論以連續犯之依據，原判決卻論以連續犯，自有未合。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在依法應予調查之證據，究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人曹仁壽證稱：「（問：你今日有無與對方發生性交關係？性交易金額為何？有無交付？）只有撫摸，還沒有做愛。講好是做愛一次七千元。我還沒有交付現金。」等語（偵查卷第八頁）。如果無訛，則警方在Ａ女身上所查扣之七千元是否為Ａ女性交易之所得，即有待究明。原審未調查釐清該七千元究竟係上訴人何時媒介Ａ女與何人為性交易之所得，遽謂該七千元係Ａ女性交易所得，而據為上訴人不利之認定，亦嫌速斷。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。Ａ女於警詢時證稱，每一次性交易金額七千元，伊沒有與人拆帳，每一次交易都是伊獨得。伊不認識上訴人等語；於檢察官偵查時稱伊並未打電話給上訴人，上訴人也沒有打電話給伊。媒介性交易之男子沒向 伊拿 錢，七千元都是伊拿的等語（偵查卷第十二頁背面、第八十二頁背面、第八十三頁正面）。原審對前開有利於上訴人之證據，未予調查採納，亦未說明不予調查採納之理由，有理由欠備之可議。又Ａ女始終表示係搭計程車前往應召，且第一審審理時稱，當時警察只扣七千元，其他零錢在伊身上等語（第一審卷第四十七頁）。實情如何？原審未詳加究明論述，遽以無零錢扣案，認Ａ女所稱搭乘計程車前往應召為不可採，認係上訴人以五Ｃ─ＸＸＸ三號自用小客車搭載Ａ女至各旅社、賓館為性交易，其審理同有未盡。㈣、檢察官起訴事實，指訴上訴人引誘、媒介Ａ女為性交易，對於「引誘」部分是否構成犯罪，原判決並未審究及說明，自有已受請求事項未予判決之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。另原判決認定Ａ女為西元一九八六年ＸＸＸＸＸＸ生，核與Ａ女之各筆錄記載Ａ女係該年0月00日生之卷內資料不盡一致，更審時宜注意釐清，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月一日
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