臺灣高等法院105年度上訴字第1876號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1876號刑事判決

裁判日期：民國105年09月21日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1876號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁鈞瑋選任辯護人謝世瑩律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第652號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第4804號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁鈞瑋犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元，暨於判決確定日起貳年內向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰小時之義務勞務。沒收部分如附件所示。
事實
一、梁鈞瑋於民國105年1月初，應身分不詳、綽號「 阿彭 」之成年男子邀約，加入「阿彭」所屬之詐騙集團，除將其向國泰世華商業銀行丹鳳分行所申辦之帳號000000000000號帳戶提供該詐騙集團使用外，並擔任提款「車手」角色，約定以每次提領金額之百分之二作為報酬。嗣與「阿彭」及該詐騙集團其他身分不詳成員共同基於行使偽造公文書、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團某成員於不詳時、地，偽造屬公文書之「臺灣高雄地方法院檢察署刑事傳票」2紙（上蓋有「臺灣高雄地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」公印文各2枚）、「臺灣高雄地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」1紙（上蓋有「臺灣高雄地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」公印文各1枚），再於105年1月27日上午9時30分許，在不詳地點，由該詐騙集團某成年成員冒用高雄市政府警察局刑事警察大隊二隊警員撥打電話，向 簡雪艷 佯稱其國民身分證及全民健康保險卡遭人盜用向醫院申請補助而涉案，業經檢察官分案調查，惟須繳納存款百分之八十之保證金云云，並指示簡雪艷前去臺北市○○區○○路○○○號「7-11便利商店」內收取上開偽造公文書傳真影本而行使之，足以生損害於臺灣高雄地方法院檢察署於職務執行管理之正確性，並致簡雪艷陷於錯誤，而於同日下午2時48分許，指示其夫 吳旭洋 至位於臺北市○○○路○段○○號之第一商業銀行總行，臨櫃匯款新臺幣（下同）250萬元至梁鈞瑋上開國泰世華銀行帳戶內，而使該筆款項置於詐騙集團成員之實力支配範圍。同日下午3時許，梁鈞瑋依「阿彭」指示，前往新北市○○區○○路○○○號之國泰世華銀行新莊分行欲臨櫃提領上開匯入帳戶之250萬元款項時，經該銀行行員 陳妙茹 查覺有異，報警處理，旋經警方於同日下午4時許，到場逮捕梁鈞瑋而查獲，並扣得梁鈞瑋所有供犯罪所用如附件編號2至4所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告梁鈞瑋就上開犯罪事實坦承不諱，核與簡雪艷、吳旭洋、陳妙茹等人之證述情節相符（偵查卷第21至26頁），並有第一商業銀行匯款申請書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵查卷第35至37、39頁），復有前揭偽造之「臺灣高雄地方法院檢察署刑事傳票」公文書傳真影本2紙、「臺灣高雄地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書傳真影本1紙以及扣案如附件編號2至4所示之物 可佐 。以上足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告自承其受男子「阿彭」邀約而加入詐騙集團，則其對於該集團除自己、「阿彭」以外，尚有其他第三人存在之事實，自當了然於心；參以被害人簡雪艷指稱一開始是一名自稱高雄長庚醫院護理員的「女性」打電話訛稱其申請補助等語（偵查卷第22頁），足見參與本件詐欺犯罪者，除被告、「阿彭」之外，至少還有一名女性共犯。再者，被告自承：該詐騙集團成員告知每天早上8點半到9點半在新北市新莊區「首部曲KTV」旁的全家便利商店集合，等「集團上游成員」打電話給「阿彭」，「阿彭」再電話通知被告有生意進來等語（偵查卷第46頁），益見被告對於本件係集團型態犯罪，而由三人以上共同犯詐欺罪之事實完全知情。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即
以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計。是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。又將偽造之文書複印、影印或傳真，與抄寫或繕打不同，其於吾人實際生活上可替代原本之使用，被認為具有與原本相同之信用性，故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異，自得為犯刑法上偽造文書罪之客體。經查，本案用以行使之「臺灣高雄地方法院檢察署刑事傳票」公文書傳真影本2紙（上蓋有「臺灣高雄地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」公印文各2枚）、「臺灣高雄地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書傳真影本1紙（上蓋有「臺灣高雄地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」公印文各1枚），其內容及部分公文名稱雖係被告所屬之詐騙集團所杜撰，實際上或不存在於司法實務，然其上載有臺灣高雄地方法院檢察署、檢察官、書記官等官署、職銜名稱，甚至有該官署、職銜名稱之印文，一般人苟非熟知法務或司法系統組織或業務運作，尚不足以分辨該等部門或文書是否實際存在，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，是縱該等文書所載名稱、製作名義人乃屬虛構或冒用，揆諸首開說明，該等文書仍屬偽造之公文書。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文
書及同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。公訴意旨就被告行使上開偽造公文書部分，雖未提及被告犯有刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，復未論以刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上共同犯詐欺取財之加重條件，惟起訴書之犯罪事實已敘及：本案除被告與「阿彭」外，另有詐騙集團其他成員參與犯行，彼等間並有行使偽造公文書之犯意聯絡及行使行為等語，堪認檢察官僅係漏引相關法條及罪名（或加重條件），爰由本院補充如上。
㈢又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。被告與「阿彭」及該詐騙集團其他成員，分工擔任施行詐術、居間聯繫、領款、遞送詐得現金等任務，顯有彼此利用、各別分工之行為，以遂行詐欺取財等犯罪目的之意思，則被告與「阿彭」及該詐騙集團其他成員，就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告等人偽造公印文之行為，係偽造公文書之部分行為；偽
造上開公文書後，復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等人行使偽造公文書、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財等犯行，其目的均在詐欺被害人之金錢，客觀上屬犯罪因果歷程未中斷下連貫行為之實施，且有局部重合，又僅詐欺單一被害人，依一般社會通念，應係出於同一犯罪故意所實行之一個犯罪行為，而同時觸犯數罪名，應論以想像競合犯，並依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法第55條前段想像競合規定，係指一行為發生數結果，觸
犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已（至所從重之罪，在量刑上應受輕罪最低度刑之封鎖規範），屬於裁判上一罪。從而，刑事訴訟法第95條第1款（現修正為第95條第1項第1款）所稱「罪名之告知」，其屬想像競合者，被告應受告知之權利，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可（最高法院101年度台上字第2424號判決意旨參照）。原審依想像競合犯之規定論處被告犯共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，但僅告知起訴書記載之罪名，並未就被告所犯想像競合數罪中之輕罪（行使偽造公文書)罪名加以告知（原審卷第22、25頁），此於判決結果雖不生影響，但被告就所犯罪名本於訴訟法之權限加以辨明罪嫌及辯論之權利已受影響，難謂無礙其訴訟權之充分行使，原審所踐行之訴訟程序於法即有未當。
㈡本件犯罪行為時間為105年1月27日，原判決事實欄記載為「105年1月29日」，亦有誤認。
㈢本件被告夥同「阿彭」及其他詐騙集團成員共同實行詐欺犯
罪，除符合刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義之加重條件外，亦成立同條項第2款「三人以上共同犯之」之加重條件，原判決漏未論處，同有疏誤。
㈣檢察官上訴意旨雖以：刑法於105年7月1日修正施行，被
告犯罪後有關沒收之法律規定業已變更，本件被告依刑法第38條之1規定，有犯罪所得即詐欺所得款項與報酬合計250萬元，應沒收而未沒收之情，應依法提起上訴云云。但本案犯罪所得已實際合法發還被害人，依法本無需宣告沒收（理由詳後述），原判決未予宣告犯罪所得，結論並無違誤。檢察官執此指摘原判決不當，固無理由。但被告上訴指摘原審於審理中漏未為前述之罪名告知義務，經核屬實，此部分上訴，為有理由；而原判決復有前述各項可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思自食其力，竟參與犯罪集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識，及對政府機關、專業人員執行職務信賴，藉調查犯罪之名，行詐欺之實，手段卑劣，欠缺尊重他人財產權益及守法之觀念，所肇危害非輕，其犯罪之動機、目的及手段均應非難；惟慮及被告尚未提領詐得款項即為警查獲，相關款項業經被害人全數取回，損害程度尚微，兼衡被告之素行良好，參與詐騙集團所為角色及分工程度並非要角，實際上並未獲有利益，且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後之刑法第38條第2項前段定有明文。
㈡扣案如附件編號2至4所示之帳戶存摺、行動電話（含SIM
卡）、印鑑章等物，其中存摺、印鑑章為供被告提領詐得款項之用，行動電話則供被告聯絡其所屬詐騙集團成員之用，且均為被告所有，業據其供承在卷（偵查卷第12、46頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，均予宣告沒收。
㈢行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害
人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項（即修正後第2項）之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。扣案偽造之「臺灣高雄地方法院檢察署刑事傳票」公文書傳真影本
2紙、「臺灣高雄地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書傳真影本1紙，雖供被告及詐騙集團成員本案犯罪所用，惟既已交付予告訴人，非屬被告或其所屬詐騙集團所有，依上開判例意旨，自不予宣告沒收。又上揭偽造之「臺灣高雄地方法院檢察署刑事傳票」公文書傳真影本2紙（上蓋有「臺灣高雄地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」公印文各2枚）、「臺灣高雄地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書傳真影本1紙（上蓋有「臺灣高雄地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」公印文各1枚），偽造有「臺灣高雄地方法院檢察署印」、「檢察官侯名皇」、「書記官賴文清」公印文各
3枚（如附件編號1所示），不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。
㈣又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，修正後刑法第38條之1第4項定有明文。經查，被害人簡雪艷委由其夫吳旭洋於105年1月27日匯入被告帳戶之250萬元，已於同年月29日返還至吳旭洋帳戶內，有本院公務電話紀錄、國泰世華商業銀行丹鳳分行105年8月16日國世丹鳳字第0000000000號函暨附件交易明細在卷可佐（本院卷第
52、80、82頁），堪認該犯罪所得已實際合法發還被害人，依法當無再予宣告沒收或追徵之餘地；被告雖與該詐騙集團約定以每次提領金額百分之二作為報酬，但被告供稱其實際上並未取得任何報酬（本院卷第95頁），卷內亦無其他證據足以認定被告獲有利益，依「有疑利歸被告」原則，應認被告並未實際取得報酬，尚無就此宣告沒收之餘地，附此敘明。
七、緩刑宣告㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表在卷可考。其因年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，致罹刑典，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，是其經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕，遽令其入監服刑，未必能收規範之效，因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年。
㈢復斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，
確實明瞭上開所為造成之危害，並協助其培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款等規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向公庫支付5萬元；復應於本判決確定之日起2年內向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供200個小時義務勞務。再依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。
㈣又依刑法第74條第4項之規定，上開支付公庫內容得為民事
強制執行名義；且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第211條、第
216條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第219條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，104年12月30日修正後刑法第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年9月21日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國105年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件┌──┬───────────────┬──────────┐│編號│應沒收之物及公印文│數量│├──┼───────────────┼──────────┤│1│偽造之「臺灣高雄地方法院檢察署│「臺灣高雄地方法院檢│││刑事傳票」公文書傳真影本貳紙及│察署印」、「檢察官侯│││偽造之「臺灣高雄地方法院檢察署│名皇」、「書記官賴文│││強制性資產凍結執行書」公文書傳│清」各3枚│││真影本壹紙上之偽造之「臺灣高雄││││地方法院檢察署印」、「檢察官侯││││名皇」、「書記官賴文清」公印文││├──┼───────────────┼──────────┤│2│國泰世華銀行丹鳳分行帳號133500│1本│││009551號帳戶存摺││├──┼───────────────┼──────────┤│3│iPhone6PLUS行動電話（含│1支│││0000000000門號SIM卡1張）││├──┼───────────────┼──────────┤│4│印鑑章│1枚│└──┴───────────────┴──────────┘