裁判字號：臺灣高等法院105年上字第820號民事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：履行保證債務
臺灣高等法院民事判決105年度上字第820號上訴人 周清玉
曾德煌 共同訴訟代理人 吳意淳 律師被上訴人劉 楊秀蘭 （受輔助宣告之人）訴訟代理人 陳詩文 律師
曾艦寬 律師上列當事人間請求履行保證債務事件，上訴人對於中華民國105年5月6日臺灣新竹地方法院104年度訴字第512號第一審判決提起上訴，本院於105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人周清玉後開第二項、曾德煌後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人周清玉新臺幣參佰肆拾萬元，及自民國一百零四年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人曾德煌新臺幣捌拾萬元，及自民國一百零四年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十七，由上訴人周清玉負擔百分之十三，餘由上訴人曾德煌負擔。
本判決第二項，於上訴人周清玉以新臺幣壹佰壹拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰肆拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於上訴人曾德煌以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人經原法院於民國104年10月28日以104年度監宣字第217號裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定訴外人 劉政德 為其輔助人，而被上訴人於原審本即由劉政德任其訴訟代理人，劉政德於本院則同意被上訴人委任陳詩文律師、曾艦寬律師為訴訟代理人應訴，有上開民事裁定暨確定證明書、民事委任狀可稽（見原審訴字卷第4、112-114頁，本院卷第54頁），堪認被上訴人之訴訟行為合於民法第15條之2第1項第3款規定，應予准許。
二、上訴人周清玉、曾德煌（合稱上訴人，如單指其一，則逕稱其姓名）於原審原聲明請求㈠被上訴人應給付周清玉新臺幣（下同）410萬元，及其中250萬元自104年3月4日起，其中160萬元自103年12月30日起均至清償日止，按年息6%計算利息；㈡被上訴人應給付曾德煌133萬元，及自104年
3月1日起至清償日止，按年息5%計算利息（見原審訴字卷第8頁）。上訴人嗣於原審105年3月10日之言詞辯論期日，將請求之利息變更為均按年息5%計算，起算日則均變更為支付命令聲請狀繕本送達翌日（見原審訴字卷第137頁反面、本院卷第40頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，符合民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，原判決仍記載上訴人更正前之原聲明，顯屬誤載，應予更正。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊二人為夫妻，被上訴人為訴外人劉 祐鈞 （已歿）之母， 劉祐鈞 前因開設工廠需錢周轉，先後於㈠103年
7月4日向周清玉借款250萬元，周清玉於預扣8個月、按月息2.5%計算之50萬元利息後，交付劉祐鈞200萬元，劉祐鈞則簽發面額為250萬元、發票日為103年7月4日、到期日為104年3月4日之本票（下稱系爭250萬元本票）予周清玉；㈡103年10月1日向曾德煌借款133萬元，曾德煌於預扣5個月、按月息2.0%計算之13萬元利息後，交付劉祐鈞
120萬元，劉祐鈞則簽立以104年3月1日為還款日之借據乙紙（下稱系爭借據）為憑；㈢103年11月14日向周清玉借款160萬元，周清玉於預扣1.5個月、按月息2.5%計算之6萬元利息後，交付154萬元予劉祐鈞，劉祐鈞則簽發面額為
160萬元、發票日為103年11月14日、到期日為103年12月30日之本票（下稱系爭160萬元本票，與系爭250萬元本票合稱系爭本票）予周清玉。詎劉祐鈞於上開借款屆期後即避不見面，因其無力還款，乃商得被上訴人同意擔保付款，遂於104年4月27日在新竹縣新湖地政事務所前，由被上訴人在系爭本票背面及系爭借據上按捺指印，劉祐鈞並代被上訴人簽名於其上，是被上訴人已就劉祐鈞前開債務對伊保證清償，且該保證責任不因劉祐鈞於104年5月4日死亡而歸於消滅，縱被上訴人合法拋棄繼承，仍應負其保證責任，爰依兩造間保證契約之約定，請求被上訴人給付周清玉410萬元、曾德煌133萬元，及均自支付命令狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、被上訴人則以：伊否認劉祐鈞與上訴人間存有消費借貸關係，上訴人應就其與劉祐鈞間有借貸意思表示合致及交付借款之事實負舉證責任，縱認上訴人所稱借貸關係存在，因劉祐鈞已死亡，並無遺產，且各順位繼承人均已拋棄繼承，是依鈞院102年度上易字第41號、102年度再易字第45號判決意旨，劉祐鈞未償還上訴人之債務已成為自然債務，伊得依民法第742條規定援引主債務人劉祐鈞所有之抗辯而拒絕給付等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開二、三項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付周清玉410萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付曾德煌133萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院整理並補充兩造不爭執事項（見本院卷第41、42頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人為夫妻，被上訴人與劉祐鈞（原名 劉明暉 ，於98年7
月29日改名）為母子關係，劉祐鈞於104年5月4日死亡，有戶籍謄本可稽（見原審訴字卷第35頁、本院卷第41頁）。
㈡被上訴人經原法院於104年10月28日以104年度監宣字第21
7號裁定宣告為受輔助宣告之人，並選定劉政德為其輔助人，有原法院104年度監宣字第217號裁定暨確定證明書為憑（見原審訴字卷第112-115頁）。
㈢系爭本票、借據形式上為真正，且均經被上訴人於104年4
月27日按捺指印，斯時被上訴人意思能力無欠缺，亦未受脅迫（見本院卷第42頁反面），有系爭本票、借據可考（見原審促字卷第5、6頁）。
㈣被上訴人於本件不為其因急迫、輕率、無經驗而於系爭本票、借據上按捺指印之抗辯（見本院卷第42頁反面）。
㈤劉祐鈞死亡後，因債務大於資產，其繼承人均已拋棄繼承（
見本院卷第72頁反面），有原法院104年度司繼字第364、
376、420號影卷置於卷外可查。
五、上訴人主張劉祐鈞前以開設工廠需錢周轉為由，先後於103年7月4日、同年11月14日向周清玉借款250萬元、160萬元，並分別簽發同面額之系爭本票為擔保；劉祐鈞另於103年10月1日向曾德煌借款133萬元，並簽立系爭借據為憑，嗣劉祐鈞因無力還款，遂商得被上訴人同意，於104年4月27日在新竹縣○○鄉○○路○○○號新湖地政事務所前，由劉祐鈞代筆在系爭本票背面及系爭借據上簽立被上訴人之名，並由被上訴人捺印為保證付款，被上訴人應依兩造間保證契約負清償責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，不能認為係貸與本金額之一部，故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院著有77年度台上字第164號、87年度台上字第1682號、88年度台上字第1346號裁判要旨、63年度第6次民庭庭推總會決議㈢可資參照。本件被上訴人既否認其子劉祐鈞與上訴人間存有上述消費借貸關係，依上說明，自應由上訴人就此負舉證之責。
㈡周清玉與劉祐鈞間是否成立消費借貸關係部分：
⒈周清玉主張其與劉祐鈞成立如貳、一、㈠㈢所示之消費借貸
關係，除據提出劉祐鈞依序於103年7月4日、同年11月14日簽發之系爭250萬元本票、160萬元本票為證外，周清玉並持系爭本票對劉祐鈞聲請本票准予強制執行，經原法院於
104年3月17日以104年度司票字第159號裁定准許，該裁定未經劉祐鈞抗告，已於劉祐鈞死亡前之104年5月1日確定等情，有該裁定暨確定證明書可稽（見原審訴字卷第61-6
3頁），復參上訴人所提出被上訴人於系爭本票、借據按捺指印之錄影檔案及譯文顯示，訴外人 鍾庭勳 於錄影時向被上訴人提及被上訴人願意在劉祐鈞還不出錢來時幫他處理，並由被上訴人按捺指印、劉祐鈞代被上訴人簽名等語，且口誦系爭本票之票號、金額（見同上卷第23、47頁），被上訴人並不爭執系爭本票、借據上被上訴人姓名係由劉祐鈞所代簽（見原審訴字卷第31頁反面），則依劉祐鈞上開未對前揭本票裁定為抗告、於錄影時對於系爭本票所示債務未表示反對，而代被上訴人簽名等情觀之，周清玉主張其與劉祐鈞就系爭本票所示債務係成立消費借貸之意思表示合致等語，堪信屬實（至於周清玉交付借款若干，則另詳後述）。
⒉周清玉又主張其貸予劉祐鈞之金額，於預扣利息後分別為20
0萬元、154萬元等語（見原審訴字卷第44頁），揆諸前開說明，其與劉祐鈞間所成立之消費借貸關係，自不能以系爭本票之票面金額為據，而應以周清玉實際交付劉祐鈞之金額為準。就系爭250萬元本票部分表彰之債務，周清玉稱其係於103年7月4日將未到期之300萬元定存解約，並提領20
0萬元現金在銀行門口交付劉祐鈞等語，已據提出與其所述相符之臺灣土地銀行湖口分行活期儲蓄存款存摺內、外頁影本為證（見同上卷第43、44、51頁），則依周清玉於103年
7月4日轉活期存入上開帳戶2,999,699元，並於同日領取
200萬元現金，劉祐鈞亦於同日簽發系爭250萬元本票等情綜合以觀，堪信周清玉主張其交付劉祐鈞200萬元借貸金額等語為實。次就系爭160萬元本票表彰之債務，周清玉稱其係以家中現有之14萬元，再至銀行提領140萬元後，在銀行門口共交付154萬元等語，業據提出上述銀行存摺內、外頁影本為證（見同上卷第44頁反面、54頁），依周清玉於103年11月14日提領現金140萬元、劉祐鈞於同日簽發系爭160萬元本票等情，堪認周清玉主張其於當日交付劉祐鈞140萬元借貸金額等語，亦屬可採，惟逾上開金額部分，即周清玉以家中現有14萬元現金交付劉祐鈞部分，則未據周清玉舉證以實其說，周清玉雖稱係借款160萬元，以月息2.5%，預扣
1.5個月利息6萬元計算可得出154萬元之金額云云（計算式：160萬元×2.5%×1.5＝6萬元），惟消費借貸金額應以貸與人實際交付之金額為準，且應由貸與人負舉證責任，已如前述，本院自無從以周清玉預扣利息之計算方式，認定其實際交付劉祐鈞之金額，是周清玉此部分空言主張，無從為採。
⒊綜上，周清玉與劉祐鈞間成立之消費借貸金額應為其實際交
付之340萬元（計算式：200萬元＋140萬元＝340萬元），周清玉逾此金額之主張，因乏實據，不足為採。
㈢曾德煌與劉祐鈞間是否成立消費借貸關係部分：
⒈曾德煌主張劉祐鈞於103年10月1日向其借款133萬元乙節
，則據提出被上訴人不爭執由劉祐鈞出具之系爭借據為證，依系爭借據記載「立據人劉祐鈞於103年10月1日向曾德煌先生借133萬元，恐口無憑，立此為據。立據人：劉祐鈞。
保證背書人： 劉楊秀蘭 。」等字，堪認曾德煌與劉祐鈞就13
3萬元成立消費借貸關係之意思表示互相一致（至於實際交付借款若干，另詳後述），曾德煌此部分主張，堪信可採。⒉惟依曾德煌主張此部分借款係預扣13萬元之利息後，交付12
0萬元予劉祐鈞云云（見原審訴字卷第44頁），基於同上理由，此部分借款應由曾德煌就其實際交付予劉祐鈞之金額負證明之責。曾德煌就此主張劉祐鈞於103年10月1日向其借錢時，其身邊只有20萬元，遂先至銀行提領20萬元現金，再與劉祐鈞至義父即訴外人 田明窓 處調錢，經田明窓借款80萬元後，再連同其之40萬元，共計120萬元交付予劉祐鈞云云（見同上卷第44頁），固據提出與其所述相符之臺灣企銀新竹分行活期儲蓄存款存摺提領20萬元記錄、田明窓新豐鄉農會存摺提領60萬元記錄為證（見同上卷第52、53頁），並經證人田明窓於原審結稱伊因曾德煌前來借錢，於103年10月
1日與曾德煌還有一個不認識的人一同去領錢，伊帶20萬元去，臨櫃領60萬元，共拿80萬元給曾德煌，曾德煌當場把80萬元交給那個人，伊不知曾德煌是否有另外拿錢給那個人等語（見同上卷第103頁反面至105頁），且依劉祐鈞於同日在新豐鄉農會以自己名義匯款80萬元至自己名下渣打銀行湖口分行帳戶之事實，有匯款申請書可查（見同上卷第124、
125頁），堪信曾德煌確將其自田明窓借得之80萬元再借予劉祐鈞，惟依曾德煌所述，其係連同自己之40萬元共計120萬元交予劉祐鈞，卻未能證明該40萬元交付之事實，而依曾德煌所提出上開劉祐鈞匯款申請書所示，劉祐鈞收受曾德煌交付之借款後，即時匯出之金額僅80萬元，且證人田明窓亦證稱不知曾德煌於80萬元外另有交付金錢予劉祐鈞之事實，顯均與曾德煌所稱當場交付劉祐鈞120萬元之情不符，是曾德煌所述借款120萬元予劉祐鈞部分，於逾80萬元之範圍未能證明，且與劉祐鈞當場將借得款項匯出及田明窓證述之金額相違，自無可採。
⒊綜上，曾德煌實際交付予劉祐鈞之借款金額經證明者僅為80
萬元，曾德煌主張其與劉祐鈞成立之消費借貸金額，於80萬元之範圍內，應認可採，逾此金額之主張，則無可採。
㈣次按，保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。
是保證債務本以主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，且保證契約係保證人與債權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅（最高法院31年上字第2234號、48年台上字第557號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人就其與劉祐鈞間之前揭消費借貸關係成立保證契約等語，雖為被上訴人所否認，然查：
⒈被上訴人於104年4月27日在新竹縣○○鄉○○路○○○號新
湖地政事務所前，由劉祐鈞代筆於系爭本票背面簽立被上訴人姓名「劉楊秀蘭」、於系爭借據上書立「保證背書人：劉楊秀蘭」等字，並由被上訴人按捺指印於其姓名處，全程經上訴人友人鍾庭勳以手機錄影存證等情，業如前揭五、㈡、⒈所述，而依鍾庭勳於錄影時向被上訴人述及劉祐鈞向曾德煌借款133萬元，被上訴人願意在劉祐鈞還不出錢來時幫他處理，是被上訴人兒子欠的錢，被上訴人願意幫他背書，並由被上訴人按捺指印、劉祐鈞代被上訴人簽名等語，且口誦系爭本票之票號、金額（見同上卷第23、47頁），堪信被上訴人確與上訴人就劉祐鈞所負前揭借款債務成立保證契約，上訴人此部分主張，堪信可採。
⒉被上訴人雖辯稱其於錄影中大聲說出：「願意？給他逼的還
願意，我沒有花到一毛錢，我沒有花到一毛錢，我怎麼會願意……」等語，語意未明，其未同意保證清償劉祐鈞之債務云云（見本院卷第61頁），然依鍾庭勳於錄影時陳述上開內容後，即由劉祐鈞代簽被上訴人姓名、被上訴人按捺指印於系爭本票、借據上等情，堪認被上訴人確有為保證之意思表示，且鍾庭勳雖與被上訴人曾對話「（鍾庭勳）我們都沒有勉強妳喔，都有拍錄影存證，所以這是你兒子欠的錢，妳願意幫他背書」、「（被上訴人）願意，給他逼的啦，願意。」、「（鍾庭勳）那不是願意是什麼？我們欠錢還錢對不對」、「（被上訴人）我怎麼會，我沒有花他一毛錢，他怎麼說我會願意」等語，惟證人鍾庭勳於104年8月20日在原法院另案即104年度訴字第570號確認贈與無效等事件言詞辯論期日證稱：「（原證三錄影檔最後劉楊秀蘭有說給他逼的，這是什麼意思？）那時是他媽媽對著他兒子講的，他說被他敗掉很多錢，每次都幫他擦屁股，他講的應該是之前的事情」等語，有該言詞辯論筆錄可考（見原審訴字卷第47、49頁），對照被上訴人上開所述「……給他逼的啦，願意……我怎麼會，我沒有花他一毛錢，他怎麼說我會願意」等語，堪認屬實，復依被上訴人不爭執之該錄影檔案、譯文內容（見本院卷第41頁反面）均未見曾德煌或其友人鍾庭勳何種不法危害之言語或舉動，且參諸被上訴人於本件上訴後已不主張係受脅迫而於系爭本票、借據按捺指印之情（見本院卷第42頁反面），堪信被上訴人上開言論確係就其為劉祐鈞處理在外負債之無奈言語，益證被上訴人與上訴人間就劉祐鈞之負債成立保證契約無訛，被上訴人此部分所辯，並非可取。⒊綜上，主債務人劉祐鈞雖已死亡，惟被上訴人既與上訴人就
劉祐鈞所負前揭債務成立保證契約，揆諸上開說明，仍應負保證責任，且劉祐鈞死後並無遺產，此為兩造不爭執（見本院卷第43、63頁），因主債務人之財產不足清償債務，依民法第746條第3款規定，並參最高法院18年上字第1815號判例所載「主債務人財產所在不明，無從執行，保證人自無主張先訴及檢索抗辯之餘地。」之意旨，被上訴人不得行使同法第745條之先訴抗辯權，則上訴人主張被上訴人應依兩造間保證契約負清償劉祐鈞債務之責等語，要屬有據。
㈤被上訴人雖復引用本院102年度上易字第41號、102年度再
易字第45號判決意旨，辯稱劉祐鈞業已死亡，並無遺產，而各順位繼承人均已拋棄繼承，劉祐鈞尚未償還之債務已成為自然債務，其得依民法第742條規定執此抗辯拒絕給付云云，惟保證債務本以主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，業如前述，且保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約（最高法院20年上字第1197號判例要旨參照）。是主債務人之財產不足清償債務，致債權人就主債務人之財產執行未能滿足；或於主債務人死亡後所遺財產不足清償債務，因其繼承人、遺產管理人依98年6月10日修正後民法第1148條規定對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，致債權人無從就主債務人遺產外之財產為執行，均屬就主債務人財產執行無效果之問題，此際正係由保證人依保證契約代負履行責任之時點，易言之，主債務人之財產不足清償債務，僅屬日後執行是否無效果問題，本不足為拒絕清償債務之正當事由，保證人自無從援引主債務人此一抗辯拒絕履行保證責任，且正因對主債務人之財產強制執行而無效果，依民法第745條規定，保證人已不得為先訴抗辯權而拒絕清償。主債務人日後未能清償之風險，依債權人與保證人之保證契約，本即應由保證人承擔，不能以保證人日後無法向主債務人求償即拒絕履行保證責任，被上訴人主張援引主債務人不能清償之抗辯，已違反民法上保證契約之本旨，洵屬無據，自無可採。至於本院上開判決所採見解，係屬他件個案具體審酌、衡平後之結果，其事實與本件不同，且非屬最高法院判例，被上訴人無從於本件主張援引，本院亦不受該他件個案判決見解之拘束，附此敘明。
六、從而，上訴人依兩造間保證契約之約定，請求被上訴人給付周清玉340萬元、曾德煌80萬元，及均自支付命令聲請狀繕本送達翌日即104年6月19日（見原審促字卷第15頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。是則原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國105年9月21日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官曾部倫法官范明達正本係照原本作成。
周清玉、曾德煌均不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月22日
書記官江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。