裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(五)字第129號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(五)字第129號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丁○○
弄八號現於臺灣臺中監獄指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院91年度訴字第360號中華民國91年10月30日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2812號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於意圖營利之概括犯意，先由年籍不詳綽號「高腳」者處購得第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，隨即於民國（下同）90年4月初某日起至同年6月底止，對外以其所有之行動電話接受欲購買毒品者之電話訂購，並約定地點，加價以海洛因每小包新臺幣（下同）1元至2千元不等價格、安非他命每小包2千元之價格，在南投縣南投市○○路○○○巷○○號4樓處，將第1級、第2級毒品海洛因、安非他命販賣予購買者。被告以上開方式，於上開時間內，連續在前揭地點，販賣第1級毒品海洛因予戊○○約5、6次、丙○○約5、6次及販賣第2級毒品安非他命予戊○○3、4次。嗣於90年7月1日下午5時30分，南投縣警察局南投分局警員查獲戊○○販毒案（另案以90年度偵字第2344號起訴），經戊○○指證、協助查獲上情，因認被告犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1、2級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。另犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年度臺上字第656號、29年上字第3105號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。而證人為不利於被告之陳述，若與被告處於相反之立場，則其所述難免有不盡真實之處，虛偽之危險性甚大，自非完全真實無疵，為擔保其真實性，非別求其他證據以增強其證明力，殊不足為認定犯罪事實之唯一資料，故須其陳述無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足據為判決之基礎。尤其毒品交易之買賣雙方，為避免嫁禍他人達減刑之目的，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
三、公訴人認被告丁○○犯本件販賣第1、2級毒品罪嫌，係以證人戊○○、丙○○於警詢、偵查中之證述，且經調閱證人戊○○所有之0000000000號行動電話，其自90年5月1日起至同年6月7日止，計與被告所有之0000000000號行動電話通話聯繫多達100次(見卷附通聯紀錄及統計表)等為據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第1、2級毒品之犯行，辯稱：伊只有與戊○○合資購買毒品，不能僅憑電話連絡，就說伊有賣毒品給他，伊與丙○○處的不好，況且並無證據佐證戊○○、丙○○所言向伊購買毒品之事實等語。
四、經查：①證人戊○○所使用之0000000000號行動電話，自90年5月1
日起至同年6月7日止，雖與被告所有之0000000000號行動電話通話聯繫多達100次，固有通話明細清單1份附卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2812號卷第59頁、第60頁），惟此僅能證明證人戊○○於上開期間內經常與被告有電話聯繫而已，並無法作為被告確有販賣第1級、第2級毒品之積極證據。
②又公訴人以證人戊○○、丙○○於警詢及偵查中之證述作為論罪之依據， 然渠 等歷次證述不一如下述。
１、關於證人戊○○歷次筆錄部分：⑴於90年7月1日警詢時供稱：我遭查獲之毒品海洛因、安非
他命係向綽號「 阿偉 」年約30歲之男子所購買等語（見臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2344號卷第3頁）。
⑵於90年7月2日檢察官訊問時供稱：我是向綽號「阿偉」之人所購買毒品等語（見同上偵查卷第11頁反面）。
⑶於90年7月6日經警方借提查案時供稱：我於90年4月初至
同年6月底，至南投縣南投市○○路○○○巷○○號美滿天下大樓4樓，找被告購買毒品海洛因5、6次，每次都買2000元，安非他命也向被告買3、4次，每次都買1000元，而我去找被告時有看到「 水果明 」（即己○○）在他家房內以海洛因滲入香菸內吸食過，我去買毒品時，有時是「水果明」從身上拿給我，有時是被告拿給我，錢有時是被告收，有時是「水果明」收等語（見同上偵查卷第25頁）。
⑷於90年7月6日檢察官訊問時供稱：我從4月開始施用時，
就是向被告及「水果明」（即己○○）買毒品，我在被告他家或他家樓下向他買，己○○賣我也在被告家樓下，他們2人加起來賣我4至6次，每次買2000元至3000元等語（見同上偵查卷第44頁）。
⑸於91年9月12日原審訊問時證稱：（法官問：毒品何來？
）因為被告有1個朋友住在他家，我毒品海洛因都是 拜託 被告向住在他家的那個朋友買的，我沒有看過這個朋友，也不知道他叫什麼名字，我只知道被告有在施用毒品，我不知道他是不是有在賣毒品。警訊時是因為警察說如果我講出跟誰買的就會判比較輕，所以我才說我曾經向被告、水果明、阿偉拿過毒品，在警訊時講說向被告買毒品，意思是說拜託被告幫我去買毒品，可能警察沒有瞭解到我真正的意思。（法官問：對你偵訊筆錄意見？）我拜託被告買毒品，我都在被告家樓下等被告拿毒品給我，我再交錢給被告，因為被告告訴我，他家有住了1位朋友的身上有海洛因，但是缺錢，如果需要，可以向他朋友買海洛因，我才拜託被告幫我買等語（見原審卷第124頁、第125頁）。
⑹於95年3月7日本院更一審審理時證稱：（法官問：之前筆
錄為何前後矛盾？）我只有說我在那裡吸毒，沒有說是向誰買毒品，我是向阿偉買，警員是問我是否認識被告，我說認識。警員借提出去，警員問我去美滿天下做何事，我說來找朋友，事實上我沒有跟被告買。（法官問：是否認識水果明？）有聽過名字，但不認識。（法官問：是否去過被告家裡？）有去過，被告與他的父母親住，我不知道是否有其他人住在那裡。（法官問：你在原審是否證述被告有1個朋友住他家，你的海洛因都是向被告的朋友買？）我去他家裡吸食毒品，我不太清楚是否有這樣講，應該有這樣講。（法官問：你前述所說被告的朋友，是否指水果明？）不知道，我有聽被告這樣講，但是沒有看過那個人。（審判長問：你在檢察官90年7月6日偵查中是否說被告就是阿華，水果明就是己○○？）我沒有見過這個人，我沒有這樣講，我有去那裡吸食，但是沒有拿毒品。（檢察官問：你在南投地院為何說你是跟被告住在一起沒有見過也不知其姓名的人買毒品？是否被告拿毒品給你？）是等語（見本院更一審卷第132頁、第133頁）⑺於本院審理時證述：伊沒有向被告購買海洛因、安非他命
，是與被告合資拿海洛因，時間久了，伊好像出五百或是壹仟元，有人跟伊提過說如果供出毒品來源，可以減輕刑責，是誰提的伊忘記了(後又陳述是警察提的)等語(見本院卷第68、69頁)。
２、關於證人丙○○歷次筆錄部分：⑴於90年7月20日警詢時供稱：我只曾與 簡瑩忠 向被告購買
過毒品，我是經簡瑩忠介紹才認識被告的，我與簡瑩忠都是向被告購買海洛因毒品，共向被告購買5、6次毒品，每次交易約1000元2000元；我知道尚有 簡怡琴 向被告購買毒品」等語（見臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2812號卷第27頁反面、第28頁）。
⑵於91年6月20日原審訊問時證稱：（法官問：向何人買毒
品？）我曾經向被告買過海洛因，沒有買過安非他命，平常我要買毒品我都打被告手機的號碼，我從朋友簡瑩忠那邊知道被告有在賣毒品，被告手機號碼我也是從簡瑩忠那邊知道的，我打電話給被告約在省立醫院斜對面的大樓4樓即被告的住處交易，有時候被告下樓，有時候我上樓，向被告買過海洛因很多次，大約5、6次左右，每次1000元至3000元不等，一開始我與簡瑩忠各出一半的錢一起購買，後來我就自己獨自出資購買等語（見原審卷第58頁、第59頁）。
⑶於91年7月25日原審訊問時證稱：（被告問：我有賣毒品
給你嗎？在哪裡？）有，我都打被告手機的號碼，約在省立醫院對面大樓4樓被告住處買海洛因很多次，至少5、6次左右，每次1000元至3000元不等等語（見原審卷第89頁）⑷於91年9月26日原審調查時與證人簡瑩忠當庭對質後，證
稱：（法官：對簡瑩忠本院筆錄有何意見？）簡瑩忠沒有給我被告的電話號碼，我之前記錯了，被告的電話我是向其他朋友要來的，我是跟其他人一起共同出錢向被告買毒品，我從來沒有與簡瑩忠一起共同出錢向被告買過海洛因或安非他命。（法官問：販賣毒品的人究竟是誰？）我都是打電話給被告，但是到被告家賣我毒品的人都是「水果明」，不是被告自己在賣等語（見原審卷第152頁、第153頁）⑸於95年3月7日本院更一審審理時證稱：（法官問：對你在
警詢筆錄、南投地方法院筆錄前後不一，有何意見？）在警察局，我認錯人，賣我的人叫「阿華」，被告也叫「阿華」，我在南投地院因我吸用毒品，不清楚，「水果明」是誰，我也不知道，事實上我也沒有向「水果明」買毒品，我只有向「阿華」的人買毒品，我不認識「水果明」。（法官問：是否認識己○○？）不認識。（法官問：是否到過被告的家裡？）我有去美滿天下的樓下拿，但不是這個被告，我有看過被告，但是與他沒有什麼交情。（審判長問：簡瑩忠在原審調查中證稱認識你及被告？）他說的「阿華」，不是被告。我說的「阿華」30幾歲。我當時有吸食毒品，迷迷糊糊，認錯人等語（見本院更一審卷第
131頁）⑹於本院審理時證稱：問：是不是因為我與你有糾紛，你才
說跟我買毒品？答：是。問：在警訊所述是否實在（提示偵2812號卷27至28頁）？答：忘記了。問：你剛才說因為你跟被告有糾紛，所以才會說是向被告買毒品，你的意思你沒有向被告買毒品而誣告向被告買毒品？答：不是。問：你的意思是確實被告有賣你毒品？只是因為跟他有糾紛，你不願意替他隱瞞事實，所以誠實的告訴警方？答：他可能是轉讓，不是販賣，我只有跟被告拿毒品海洛因，沒有拿甲基安非他命。問：買幾次？答：忘記了。問：價格多少錢？答：五百到一千元。問：之前說前後五次，向被告購買海洛因價格是壹仟元或三千元，是否正確？答：我忘記了。
３、由證人戊○○上述歷次證述觀之，其前後證述並不一致，分述如下：①於警詢、檢察官訊問初始及本院更一審審理時均證稱係向綽號「阿偉」之人購買毒品海洛因及安非他命；但於警方借提查案及同日檢察官訊問時則均證稱係向被告及綽號「水果明」之人購買毒品；另於原審時證稱係拜託被告向不詳姓名住於被告住處之人購買毒品，於本院審理時稱未向被告購買毒品，與被告合資購買海洛因。②於警方借提查案時證稱係至被告「住處」購買毒品海洛因
5、6次，每次都買2000元、購買安非他命3、4次，每次都買1000元；於同日檢察官訊問時供稱係在被告「住處」或其「住處樓下」購買毒品，共購買毒品4至6次，每次買2000元至3000元。③於警方借提查案時證稱在被告住處見過「水果明」（即己○○），或由「水果明」或由被告交付毒品及收取金錢；於原審時證稱未見過賣毒品之人，都是拜託被告接洽，都由被告交付毒品及收取金錢。自證人戊○○上開所述關於其購買毒品之對象、地點、次數、價格等攸關被告是否販毒之重要情節，先後明顯不符，尚非無疑，復無其他補強證據足資佐證，尚難遽採。又本件係因證人戊○○於90年7月1日下午5時30分為警查獲其於南投縣南投市○○里○○○路與府南二街口與案外人 劉士豪 從事毒品交易案（即臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第2344號），嗣經警方於同年月6日借提戊○○後始指證被告涉犯上揭販賣第1、2級毒品罪嫌，苟證人戊○○確有向被告購買毒品後，再轉賣給劉士豪，自應於警局初訊時即供出毒品來源以邀減刑之寬典，當無遲至為警查獲5日後始供出上情之理，此有悖常情，況證人戊○○既因涉販賣毒品罪嫌為警查獲，則其或因無法提供綽號「阿偉」者之年籍供警追查，轉而指稱係向年籍明確之被告購買毒品，企求因供出毒品來源而得以減輕其刑，而證人戊○○嗣確因供出向被告購買毒品而於其連續販賣第1級毒品之罪行獲得減刑確定，有臺灣高等法院被告（戊○○）前案紀錄表及本院92年度上訴字第1115號刑事判決附卷可稽（見本院更一審卷第42頁、第138頁至第145頁）。證人戊○○所為對被告不利之供述，既屬有利於己而與被告利害關係相反，殊難僅憑其片面之詞，即認被告有販賣毒品海洛因及安非他命之犯行。
４、由證人丙○○上述歷次證述觀之，其前後證述亦不一致，分述如下：①於警詢及原審第1、2次訊問時證稱向被告購買毒品海洛因；嗣於原審第3次訊問時證稱係向綽號「水果明」之人購買毒品；另於本院更一審審理時證稱係綽號「阿華」之人購買毒品，但該「阿華」並非被告，於本院審理時先稱與被告有糾紛，才說跟被告買毒品，嗣又稱有跟被告拿過毒品海洛因，被告可能係轉讓，不是販賣。②於警詢及原審第1次訊問時證稱曾與簡瑩忠合資向被告購買毒品；嗣於原審第3次訊問時證稱從未與簡瑩忠向被告購買毒品，係與其他人合資向綽號「水果明」之人購買毒品。③於警詢時證稱每次向被告購毒之金額為1000元至2000元；嗣於原審第1、2次訊問時證稱每次向被告購毒之金額為1000元至3000元不等。自證人丙○○上述所言關於其購買毒品之對象、價格及與何人合資購毒等情節，亦明顯不符，其指述被告販毒部分，尚非無瑕。又證人簡瑩忠於原審91年9月12日訊問時證稱：我是向綽號「 阿明 」之人購買毒品，沒有人跟我打聽過哪裡有毒品的來源，我也沒有介紹別人給他電話去跟電話使用人購買毒品。買毒品我都是自己1個人去買或是跟綽號「 阿忠 」的人一起合買。我認識的「阿錄仔」（即丙○○）與「阿華」（即被告）他們原本就認識，我沒有將「阿華」的手機號碼給「阿錄仔」，我不知道「阿華」（即被告）有沒有在賣毒品等語（見原審卷第125頁、第126頁）；另證人簡怡琴於原審91年7月25日調查時亦證稱：我沒有向被告買過毒品，我與被告不熟，被告曾透過我弟弟問我能否找到賣海洛因的人，因為被告毒癮發作，我也是毒癮要發了，想找毒品海洛因來施用等語（見原審卷第91頁、第92頁）。證人丙○○於警詢及原審訊問時證稱曾與簡瑩忠合資向被告購毒及簡怡琴亦有向被告購毒云云，亦與事實不符；況被告尚且須透過證人簡怡琴之胞弟向染有施用毒品惡習之證人簡怡琴探詢毒品來源供己施用，豈有多餘毒品販售他人，此外且查無其他證據足資佐證，證人丙○○上開指證被告販賣毒品海洛因之證言，亦難遽採。
５、又證人戊○○於警詢、偵查中及證人丙○○於原審訊問時所指綽號「水果明」之人，應係指己○○，而查己○○曾先後於90年6月間，在南投縣南崗工業區南崗加油站，以每小包1000元之價格，5次出售安非他命給被告，因此經本院判處有期徒刑8年，嗣經最高法院駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告（己○○）前案紀錄表及本院94年度上更（2）字第14號刑事判決在卷可憑（見本院更一審卷第56頁、第57頁、第146頁至第153頁），依該判決觀之，己○○販毒給被告之時間係90年6月間，而公訴人指被告販毒給戊○○、丙○○之時間係90年4月初至同年6月底止，苟己○○於公訴人所指此期間確係住於被告住處，且與被告共同販毒，被告何需出資於90年6月間在南投縣南崗工業區南崗加油站向己○○購毒？況被告為恐己○○指證其參與販毒，亦當不至於警詢、偵查及原審時一再證述己○○有販毒情事。證人戊○○、丙○○所為上開不利於被告之證述部分，並無其他補強證據足資佐證，無法證明與事實相符。
五、綜上所述，公訴人所舉上開證據，均不足證明被告確有販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行。此外，復未查獲被告所有之「磅秤」、「分裝袋」、「安非他命」、「海洛因」或「贓款」等供販毒所用或所得之證物或有其他積極證據證明被告犯罪。又被告有施用毒品之犯行(見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表)，無證據證明其向不詳姓名者購入毒品之初係供販賣用，且毒品海洛因、安非他命均量微價高，供自己施用尚嫌不足，被告與戊○○、丙○○間又無特別親密關係，自無無償轉讓渠等施用之理，另轉讓毒品須有讓與之合意及行為，縱認被告與戊○○有合資購買毒品之行為，亦與轉讓之要件不合，被告施用毒品海洛因、安非他命之犯行業經判決確定(見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣南投地方法院九十一年度訴字第四七四號判決)。
原審認不能證明被告犯行，而為無罪判決之諭知，認事、用法均無不當，檢察官以證人戊○○、丙○○於警詢、偵查中之證述及被告與戊○○之通聯紀錄認原審判決無罪不當為由上訴，核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月26日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官康應龍以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國98年2月26日