裁判字號：最高法院97年台上字第5824號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八二四號上訴人甲○○選任辯護人 王士銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第四五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二八一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣營利之概括犯意，以非其所有如原判決事實欄所載之行動電話為聯絡工具，自民國九十年四月初起，迄同年六、七月間止，先後多次在其南投市○○路○○○巷○○號四樓住處，將分裝後不同重量之第一級毒品海洛因，分別以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，分別出售與 廖文毅 、 李勝錄 （詳細情形如原判決附表二編號１、２所示）。另自九十年四月初起，迄同年六月底止，先後三次在上揭處所，將分裝後之第二級毒品安非他命，以每包一千元之價格，出售與廖文毅（詳細情形如原判決附表二編號３所示）。 嗣經警 於九十年八月八日下午五時許，在上訴人上開住處查獲，並扣得上開行動電話等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品；連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、原判決認定上訴人有販賣海洛因及安非他命與廖文毅之犯行，係依憑廖文毅於警詢中證稱：「（您施用之毒品來源？如何聯絡？交易次數？有無年籍供警方追查？）我於今年（九十年）四月間開始施用安非他命及海洛因，我於四月初至六月底有至美滿天下大樓四樓（經查證為南投市○○路○○○巷○○號四樓），找 阿華 （經指證口卡係甲○○71.10.14、Z000000000）買海洛因五、六次，我都是以行動電話聯絡阿華，每次都買新台幣貳仟元，安非他命也向阿華買三至四次，每次都買壹仟元」（原判決第五頁第十二至十九行）等情，為其主要論據之一。然廖文毅於該次警詢中除為上開供述外，並接續上情供稱：「而我去找阿華時有看到『水果明』（經指證口卡 呂建明 60.03.10Z000000000），在他家房內以海洛因摻入香菸內吸食過，我去買毒品時有時是『水果明』從身上拿給我，有時是阿華拿給我，錢有時是阿華收，有時是『水果明』收……」（九十年度偵字第二八一二號卷第二十二頁）等情。則究係上訴人與綽號「水果明」者，共同販賣毒品與廖文毅？或係上訴人與綽號「水果明」者，各自分別販賣毒品與廖文毅？又苟係上訴人與綽號「水果明」者，各自分別販賣毒品與廖文毅，則上訴人究係販賣毒品與廖文毅多少次？俱與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，案關重典，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕擷取廖文毅不盡明確供述之片段，即為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、原判決認定上訴人有販賣海洛因及安非他命與廖文毅之犯行，係依憑上訴人於原審更審前供承：伊有交付毒品與廖文毅（原判決第八頁第十九至二十行），為其主要論據之一。然稽諸原審更審前關於上訴人該部分供述之筆錄，內載：「……他（廖文毅）常常來找我，他毒癮發作來找我，我跟朋友拿毒品來與他共用，是免費」（九十四年度上更㈠字第三七九號卷第一三三頁背面）等情，苟屬無訛，則上訴人是否僅供承曾與廖文毅共同施用毒品，而未供承曾交付或販賣毒品與廖文毅？原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確曾交付或販賣毒品與廖文毅，逕以上訴人上開內容不盡明確之供述，即為不利上訴人之推論，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈡、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，如毒品交易之買賣雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑廖文毅、李勝錄不利上訴人供述各情；李勝錄供述交易毒品之處所，與廖文毅之指述相一致，且彼等間並無深仇大恨，不可能不約而同誣指上訴人；上訴人與廖文毅間確有多次電話通話；上訴人供承：伊有交付毒品與廖文毅等情，為其主要論據。然廖文毅、李勝錄前後供述不一，而非無瑕疵（原判決第四頁第八至二十行）；李勝錄於第一審審理中供承：……伊沒有打到上訴人， 伊剛 要跟上訴人說，上訴人就趕快騎機車跑了，所以沒有打到，電擊棒是伊朋友綽號「 阿底 」拿的，意思是要上訴人不要走（第一審卷第九十頁）等情，是否屬實，而苟李勝錄上開供述各情係屬事實，則李勝錄與上訴人間是否有糾紛；上訴人與廖文毅間行動電話之通話紀錄，是否僅能證明彼等間確曾以電話交談，然並不能證明彼等所交談之內容；上訴人於原審更審前是否僅供承曾與廖文毅共同施用毒品，而未供承曾交付或販賣毒品與廖文毅，已如前述。則為證明廖文毅、李勝錄不利上訴人供述各情確屬事實，案關重典，即應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明廖文毅、李勝錄不利上訴人供述各情究有何補強證據可資參證，逕以上開非無疑義之理由，即逕為不利上訴人之認定，致上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十七日
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