裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2124號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2124號上訴人即被告 劉雋湘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第133號，中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。
二、本件原判決正本於民國（下同）101年5月24日送達至上訴人即被告劉雋湘（下稱被告）之居所，因未會晤被告，而將判決正本付與有辨別事理能力之受僱人，嗣被告於同年月28日提出上訴狀表明上訴之意，再於同年7月5日提出上訴理由狀謂：「㈠被告雖有原審判決所載之犯罪事實，惟其年紀尚輕，且其販賣第三級毒品之犯行，對象單一，次數僅二次，犯罪所得僅新臺幣（下同）800元，並非為獲取暴利而對不特定人販賣毒品之行為，被告對於犯罪事實，於偵審中均坦承不諱，並願接受法律制裁，足證其係一時失慮而誤觸刑章，並已深具悔意。此外，被告所犯販賣及轉讓第三級毒品之犯行，均符合毒品危害制條例第17條第2項所定之減刑要件，另其所犯上揭轉讓毒品之犯行，亦符合刑法第62條所定之自首要件。又原審對於被告持有第二級毒品之犯行，量處拘役40日；對於被告販賣及轉讓第三級毒品之犯行，定應執行有期徒刑4年10月，量刑容嫌過重，懇請再次審酌前情及被告將為人父等情，依刑法第57條規定，從輕量刑，以啟自新。
㈡被告雖有上揭販賣及轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，惟其並非大量且對不特定之人販賣或轉讓第三級毒品，且犯罪所得僅800元，如仍依販賣、轉讓第三級毒品之最低刑度對被告量刑，尚嫌過重，是懇請 鈞長 依刑法第59條之規定，減輕其刑。」云云。
三、被告之第一審選任辯護人復於同年8月8日補提上訴理由狀謂：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條第5至9款所定之刑，併執行之，但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第10款定有明文。原判決主文就被告持有第二級毒品部分，處拘役40日；另就被告二次販賣第三級毒品予未成年人之犯行部分，分別處有期徒刑2年7月，再就其二次轉讓第三級毒品予未成年人部分，分別處有期徒刑1月，並就上揭有期徒刑部分，定應執行有期徒刑為4年10月。申言之，原審就被告上開犯行所定之應執行有期徒刑部分，顯已逾3年以上有期徒刑，依上開規定，原判決主文就被告持有第二級毒品犯行而處拘役40日部分，即不執行，惟原審未注意上開規定，仍就被告持有第二級毒品之部分，於判決主文中諭知易科罰金之折算標準，換言之，原審顯認被告除應執行有期徒刑4年10月外，仍應執行拘役40日，自與刑法第51條第10條規定有違，原判決自難維持。
」云云。
四、經查：㈠按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查原審就認定被告應成立持有第二級毒品罪、對少年犯販賣第三級毒品罪（2罪）與對未成年人犯轉讓第三級毒品罪（2罪）之證據與理由，已論述綦詳；且就被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品予林姓少年及轉讓第三級毒品予陳姓少年之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，暨被告上揭轉讓第三級毒品之犯行，係於犯罪未經發覺前，主動向該管公務員承認犯罪，符合刑法第62條規定之自首減刑要件，以及被告恣意販賣、轉讓第三級毒品，在客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無「顯」可憫恕之處，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑等情，更逐一論析明確（參見原判決第8至9頁），核與經驗法則或論理法則均屬無違；再原審審酌被告持有第二級毒品之數量非鉅，及其轉讓第三級毒品予少年施用，戕害未成年人之身心健康，所為非是，且正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之根源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益亦有受損，竟仍鋌而走險，販賣毒品予林姓少年施用，戕害林姓少年之身心健康，對社會治安造成危害，惟念其所販售、轉讓毒品之對象單一，且數量非多，犯後又已坦認犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，分別量處拘役40日、有期徒刑2年7月（2罪）、有期徒刑1月（2罪），並就所處拘役部分，諭知易科罰金之折算標準，再就所處有期徒刑部分定其應執行之刑為有期徒刑4年10月，揆諸上開說明，亦無何等失出或失入之情形。
㈡次按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形
，記載下列事項：(1)諭知之主刑、從刑或刑之免除；(2)諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準，刑事訴訟法第309條第1款及第2款分別定有明文。本件原判決於主文內載明被告所犯之罪，並載明諭知之主刑，再就所處拘役部分，諭知易科罰金之折算標準，揆諸前上開規定，並無違法或不當之處。另上開拘役刑是否執行，乃屬刑事執行之事項，為檢察官指揮執行之範疇，應俟本案確定後，由檢察官依刑法第51條第10款規定辦理，法院並無置喙之餘地，被告之第一審選任辯護人遽以原審就上開拘役部分併諭知易科罰金之折算標準，即謂原判決違背刑法第51條第10條之規定云云，殊屬無稽。
㈢綜上，被告提起本件上訴意旨，無非就原審已詳加審酌說明
之事項復事爭執，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之情形，其上訴未敘述具體理由，並不合於法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年8月14日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國101年8月16日