裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第103號民事判決
裁判日期：民國94年03月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺南地方法院民事判決九十三年度訴字第一○三號
原告竟賀綠化工程實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告景輝園藝股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 黃昭雄 律師
郭淑惠 律師右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十四年三月十日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣捌拾捌萬元，並自民國九十三年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣捌拾捌萬元，並自支付命令聲請狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）原告起訴主張：原告於民國九十年九月二十五日再承攬被告承攬訴外人 太平洋 建設股份有限公司之「二高後續計劃南投路段Ｃ三三七標編坡保護植草及鋼筋混凝土格樑護坡客土代混合草種等植草工程」（以下簡稱系爭工程），有合約一份可稽。原告已於九十一年十月下旬全部依約完成，上開合約約定，保留款應於全部工程竣工後，六個月內付訖，詎屢經催討，被告僅於九十二年七月再支付新台幣（下同）伍拾貳萬元後，便一再推託，不願支付款項，尚欠保留款捌拾捌萬元未清償。
（二）被告辯稱原告溢領工程款云云，顯屬無稽，蓋因原告施作面積共計二八八、七六六點五平方公尺，係經太平洋建設公司之監工當場查驗所確認之面積，當屬無誤。至於訴外人 林裕雄 是否曾經承攬系爭工程，未見被告舉證證明，原告否認。縱使訴外人林裕雄曾經承攬系爭工程，惟其施作面積多少？被告固舉太平洋建設公司之驗收請款單為據，然從上開驗收請款單並無法看出與訴外人林裕雄有何關聯，亦無法說明該驗收請款單上所載之累計數量與原告施作之面積有何關聯，顯見該證據完全無法作為認定原告施作面積之計算基礎，故本件原告並未有溢領工程款之情事。故原告每期請領估驗款均係按原告當期施作之工程面積請領，完全未有包含他人施作之面積。且若有如被告所稱包含訴外人林裕雄施作之面積在內者，則該事實被告早已知悉，於估驗時，豈會未事先扣除，遲至原告起訴請求保留款時始提出該項抗辯，顯與事理相違。足見訴外人林裕雄部分要與本件無關。更何況，證人 許皓超 亦證實原告確依業主指示施工，且被告亦將原告每期送交之計價單轉給太平洋建設，顯見原告並無施作超出合約面積之情形，且被告亦認可原告之施工面積及工程款，益證根本未有所謂訴外人林裕雄施作面積應予扣除之問題存在。再者，證人許皓超亦證稱沒有辦法區分工程每個階段施工之範圍在卷，則被告竟能精確指出訴外人林裕雄究竟施作多少面積豈不怪哉？
（三）依照兩造合約所示：第五條Ａ款約定：「乙方於每月二十五日前依實際工程進度，配合業主（太平洋建設公司）監造單位於每月月底前辦理完成估驗及計價程序。」第五條Ｄ款約定：「乙方於配合甲方向業主（太平洋建設公司）請領作業時，甲方須負每月得以順利向業主（太平洋建設公司）估驗且請領款項之責。如因業主（太平洋建設公司）拖欠、延遲付款等情事，則甲方須以該期應請領之全額工程款項暫墊付予乙方（付款方式如合約第五條之Ｂ項），不得異議」。第六條約定：「依業主（太平洋建設公司）施工進度表。」第十條約定：「３、：：本契約另行約定事項依據本約為準，本約未約定者依附件之約定為準。」，故可知兩造所訂之合約業主為太平洋建設，估驗、計價單位理所當然以太平洋建設為主，而原告所施作面積二八八、七六六點五平方公尺係經太平洋建設公司之監工當場查驗確認，且本工程原告所作為最後六期之工程，每期工程款項都依合約第五條Ｂ項，依實際估驗計價數量，領取百分之九十的工程款金額，餘百分之十的工程款為該期之工程保留款，應於工程完工後六個月付訖。
三、證據、提出兩造所訂之工程委託管理合約書、Ｃ三三七標植草工程補充條款、植草工程單價明細表、統一發票、存證信函各一件、太平洋建設驗收請款單六件、並請求傳訊證人林裕雄。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告支付原告之款項共有六期：第一期：壹佰伍拾肆萬零玖拾捌元。第二期：壹佰玖拾玖萬捌仟玖佰零壹元。第三期：貳佰壹拾萬零玖仟壹佰玖拾柒元。第四期：伍拾玖萬陸仟捌佰壹拾元。第五期：壹佰伍拾萬零肆仟玖佰肆拾捌元。第六期伍佰壹拾捌萬肆仟肆佰貳拾捌元。此有原告簽收之收據六張可證。
（二）按太平洋建設股份有限公司（以下簡稱太平洋建設）與被告間，所定之工程委託管理合約書第十條約明：「分期估驗僅為暫付工程款之依據，並不表示該階段工作已無瑕疵，其驗收程序仍按業主（台灣區國道新建工程局）與甲方有關規定辦理」，及附件「Ｃ三三七標植草工程補充條款」第一條更約明：「每期完成數量以業主（台灣區國道新建工程局）核定數量為準，按實做數量計價」，再按兩造間所訂工程委託管理合約書第十條「合約附件」亦約明：「１、Ｃ三三七標植草工程補充條件。２、甲方（即被告）與太平洋建設簽訂之管理合約承攬條款。３、高工局（國工局）與太平洋建設簽訂之合約。以上附件均為本契約之一部份：：本約未約定者依附件之約定為準」，故原告僅以太平洋建設公司之估驗請款單，作為原告最後實際施作面積，及請領款項之依據，即有未合，再配合證人許皓超之證詞，自應以最後竣工結算數量為準。
（三）本件訴訟之爭點在於估驗與結算之差異：即（１）Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２），原告估驗之總面積固為二八八、七六五點五平方公尺，惟太平洋建設會同台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）結算之面積，即國工局竣工「結算」數量計算書，Ａ工法部分共三五四、一七八點七六平方公尺（三三七、九四三點０八平方公尺加一六、二三五點七六平方公尺），減去其前手即訴外人林裕雄所作之部分面積為一一一、六四八平方公尺，就等於二四二、五三０點七六平方公尺，是原告溢領面積為：其估驗之總面積二八八、七六五點五平方公尺，減去國工局實測即原告實作之面積二四二、五三０點七六平方公尺，即為四六、二三五點七四平方公尺，而Ａ工法部分每平方公尺為二十元則原告共溢領九二四、七一四點八元。（２）Ｅ３工法部分：原告估驗之總面積固為三
九、四七０點一四四平方公尺，惟依國工局竣工「結算」數量計算書，面積為
六九、六四二點八二六平方公尺，扣除水泥四方邊緣面積，即六九、六四二點八二六平方公尺乘以０點七二二五（【一點七＊一點七】／【二＊二】）後為五０、三一六點九四一平方公尺，減去其前手即訴外人林裕雄所作之部分面積為二一、五五一點三八平方公尺，就等於二八、七六五點五六一平方公尺，是原告溢領面積為：其估驗之總面積為三九、四七０點一四四平方公尺，減去國工局實測即原告實作之面積二八、七六五點五六一平方公尺，即為一０、七０四點五八三平方公尺，而Ｅ３工法部分每平方公尺為一百七十五元則原告共溢領一、八七三、三０二元。（３）總計原告合計溢領工程費共貳佰柒拾玖萬捌仟零壹拾陸點捌元。因被告承包國工局之工程計有多件，整理計算各工程支付之工程費期間，原告提起本訴，經仔細整理計算，始發現被告有溢領之情形，被告主張與工程保留款抵銷，自非無據，故原告已不得再向被告請求。
（四）本件原告請求被告給付工程款，無非係以太平洋建設估驗請款單所載之面積數量金額之百分之十計算，惟被告已舉證該分期估驗並非實際施作面積數量，原告以之作為請款之計算依據，非屬正確，詳如證人許皓超之證述，從而，原告既無法就其請求之金額舉證，以實其主張，且被告已提出反證，則依最高法院十七年上字第九一七號判例、及二十年上字第二四六六號判例，原告之訴應予駁回。
（五）又本件Ｃ三三七標植草工程甫於九十三年五月七日完成正式驗收，五月八日起算工程保固期，七月二十二日太平洋建設公司才收到國工局發予之工程驗收證明書，太平洋建設公司始函知被告辦理結帳，則因兩造之契約須受到被告與太平洋建設公司之約定所拘束，原告卻於九十二年十二月二十二日即聲請發支付命令，應無理由。且被告早已依約給付原告實際完成之工程款等語，資為抗辯。
（六）末查：縱依證人許皓超所言，無法區分何部分超過，退而言之，仍非不得以「不可分之債」為處理，由先前施作之訴外人林裕雄及接續之原告平均分攤，即
（１）Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２），估驗面積超過實際結算面積四六、二三六點一六平方公尺，如平均作分配，原告超過部分為二三、一一八點０八平方公尺，則每平方公尺為二十元，原告就此工法暫收款已溢領四十六萬二千三百六十二元。（２）Ｅ３工法部分：估驗面積超過實際結算面積一０、七０四點五三九平方公尺，如平均作分配，原告超過部分為五、三五二點二六平方公尺，則每平方公尺為一百七十五元，原告就此工法暫收款已溢領九十三萬六千六百四十六元。（３）總計原告合計至少溢領工程費共壹佰叁拾玖萬玖仟零捌元，與捌拾捌萬元之保留款抵銷扣抵，自非無理由。
三、證據、提出分期估驗單六件、太平洋與被告工程委託管理合約書、及兩造所訂工程委託管理合約書、國工局竣工結算數量計算書、及數量表各一件，並聲請訊問證人許皓超。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原以支付命令聲請狀起訴請求：【被告應給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬叁仟陸佰元，及自民國九十二年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息】，嗣於本院審理中曾以書狀及言詞追加及減縮訴之聲明，最後一次減縮為：【被告應給付原告新台幣捌拾捌萬元，並自支付命令聲請狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息】（本院九十四年三月十日言詞辯論筆錄參見），要屬訴之聲明之減縮，依前揭法條所示，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國九十年九月二十五日再承攬被告承攬訴外人太平洋建設股份有限公司之系爭植草工程，並於九十二年五月二十一日完工，上開合約約定，保留款應於全部工程竣工後，六個月內付訖，詎屢經催討，被告僅再支付伍拾貳萬元後，便不願支付款項，尚欠保留款捌拾捌萬元未清償。原告所施作之面積係經太平洋建設公司之監工當場查驗所確認之面積，至於訴外人林裕雄是否曾經承攬系爭工程，未見被告舉證證明，原告否認。縱使訴外人林裕雄曾經承攬系爭工程，惟其施作面積多少，被告並無證據證明之。故原告每期請領估驗款均係按原告當期施作之工程面積請領，未包含他人施作之面積。且若有如被告所稱包含訴外人林裕雄施作之面積在內者，則該事實被告早已知悉，於估驗時，豈會未事先扣除，遲至原告起訴請求保留款時始提出該項抗辯，顯與事理相違，並請求如主文第一項所示。
二、被告則以：被告支付原告之款項共有六期，此有原告簽收之收據六張可證。又按太平洋建設股份有限公司與被告間所定之工程委託管理合約書第十一條約明：「分期估驗僅為暫付工程款之依據，並不表示該階段工作已無瑕疵，其驗收程序仍按業主（台灣區國道新建工程局）與甲方有關規定辦理」，及附件「Ｃ三三七標植草工程補充條款」第一條更約明：「每期完成數量以業主（台灣區國道新建工程局）核定數量為準，按實做數量計價」，再按兩造間所訂工程委託管理合約書第十條「合約附件」亦約明：「１、Ｃ三三七標植草工程補充條件。２、甲方（即被告）與太平洋建設簽訂之管理合約承攬條款。３、高工局（國工局）與太平洋建設簽訂之合約。以上附件均為本契約之一部份：：本約未約定者依附件之約定為準。」本件訴訟之爭點在於估驗與結算之差異：即（１）Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２），原告估驗之總面積固為二八八、七六五點五平方公尺，惟太平洋建設會同台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）結算之面積，即國工局竣工「結算」數量計算書，Ａ工法部分共三五四、一七八點七六平方公尺，減去其前手即訴外人林裕雄所作之部分面積為一一一、六四八平方公尺，就等於二四二、五三０點七六平方公尺，是原告溢領面積為：Ａ工法部分為每平方公尺為二十元則原告共溢領九二四、七一四點八元。（２）Ｅ３工法部分：原告估驗之總面積為三九、四七０點一四四平方公尺，依國工局竣工「結算」數量計算書面積為六
九、六四二點八二六平方公尺，扣除水泥四方邊緣面積，即六九、六四二點八二六平方公尺乘以０點七二二五後為五０、三一六點九四一平方公尺，減去其前手即訴外人林裕雄所作之部分面積為二一、五五一點三八平方公尺，就等於二八、七六五點五六一平方公尺，是原告溢領面積為：Ｅ３工法部分為每平方公尺為一百七十五元，則原告共溢領一、八七三、三０二元。（３）總計原告合計溢領工程費共貳佰柒拾玖萬捌仟零壹拾陸點捌元，被告主張與工程保留款抵銷，自非無據，故原告已不得再向被告請求。退一步言，縱依證人許皓超所言，無法區分何部分超過，退而言之，仍非不得以「不可分之債」為處理，由先前施作之訴外人林裕雄及接續之原告平均分攤，即（１）Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２），估驗面積超過實際結算面積四六、二三六點一六平方公尺，如平均作分配，原告超過部分為二三、一一八點０八平方公尺，則每平方公尺為二十元，原告就此工法暫收款已溢領四十六萬二千三百六十二元。（２）Ｅ３工法部分：估驗面積超過實際結算面積一０、七０四點五三九平方公尺，如平均作分配，原告超過部分為五、三五二點二六平方公尺，則每平方公尺為一百七十五元，原告就此工法暫收款已溢領九十三萬六千六百四十六元。（３）總計原告合計至少溢領工程費共壹佰叁拾玖萬玖仟零捌元，與捌拾捌萬元之保留款抵銷扣抵，自非無理由。從而，原告既無法就其請求之金額舉證，以實其主張，且被告已提出證人許皓超作為反證，則原告之訴應予駁回。末查，本件Ｃ三三七標植草工程甫於九十三年五月七日完成正式驗收，五月八日起算工程保固期，七月二十二日太平洋建設公司才收到國工局發予之工程驗收證證明書，太平洋建設公司始函知被告辦理結帳，則因兩造之契約須受到被告與太平洋建設公司之約定所拘束，原告卻於九十二年十二月二十二日即聲請發支付命令，應無理由。且被告早已依約給付原告實際完成之工程款等語，資為抗辯，求為駁回原告之訴。
三、本件兩造所不爭執之事項：
（一）原告於民國九十年九月二十五日再承攬被告承攬訴外人太平洋建設股份有限公司之「二高後續計劃南投路段Ｃ三三七標編坡保護植草及鋼筋混凝土格樑護坡客土代混合草種等植草工程」，並於九十二年五月二十一日完工，此乃兩造所不爭執者，並有合約一份在卷可稽，應堪信為真實。
（二）被告前已支付予原告之款項共有六期：第一期：壹佰伍拾肆萬零玖拾捌元。第二期：壹佰玖拾玖萬捌仟玖佰零壹元。第三期：貳佰壹拾萬零玖仟壹佰玖拾柒元。第四期：伍拾玖萬陸仟捌佰壹拾元。第五期：壹佰伍拾萬零肆仟玖佰肆拾捌元。第六期伍佰壹拾捌萬肆仟肆佰貳拾捌元。並於九十二年七月三十日，被告再支付部分之保留款項伍拾貳萬元與原告，此亦乃兩造所不爭執者，並有原告簽收之收據六張、及支票影本一張在卷可稽，應堪信為真實。
（三）原告依契約施作完成得請款之面積須以業主即國工局實際結算之數量為準，而非之前之估驗，亦乃兩造所不爭執者，實際面積分別為：【就Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２）】，原告估驗並據以請款之總面積為二八八、七六五點五平方公尺，惟依國工局竣工「結算」數量計算書，Ａ工法部分結算為三五四、一七八點七六平方公尺（三三七、九四三點０八平方公尺加一六、二三五點七六平方公尺）。【另就Ｅ３工法部分】，原告估驗並據以請款之總面積為三九、四七０點一四四平方公尺，惟依國工局竣工「結算」數量計算書，面積為六九、六四二點八二六平方公尺，扣除水泥四方邊緣面積，即六九、六四二點八二六平方公尺乘以０點七二二五後，為五０、三一六點九四一平方公尺，此部份兩造亦均未爭執，並有太平洋建設驗收請款單六件、以及國工局竣工結算數量計算書、數量表各一份在卷可證，亦堪信為真實。
四、本件兩造主要爭執之要旨在於：被告抗辯原告就其前所請領之工程款已有溢領共貳佰柒拾玖萬捌仟零壹拾陸點捌元，故以此主張與未給付之保留款捌拾捌萬元相抵銷，是否有據？以下玆悉述之：
（一）被告抗辯原告溢領工程款之主要依據，在於其認為原告施作之範圍內包括前手即訴外人林裕雄施作之面積，故應予以扣減，故計算方式應以兩造所不爭執事項（三）內之業主國工局「結算之面積」，再減去「其前手即訴外人林裕雄施作之面積」，即Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２）結算後為三五四、一七八點七六平方公尺，尚須再減去一一一、六四八平方公尺。而Ｅ３工法部分「結算」後之面積為五０、三一六點九四一平方公尺，尚須再減去二一、五五一點三八平方公尺，作為本件原告得據以請款之面積。而原告雖未否認其僅施作系爭工程之第十期至第十五期，共六期，然否認應再扣減訴外人林裕雄施作之面積，並以：第一期至第九期是由何人施作，面積範圍如何，其均不知悉，應由被告舉證，且其施工均係按照太平洋建設之監工指示來施作，估驗之面積亦得其確認等語玆為抗辯。經查：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年度上字第一六七九及二八五五號判例參照）。依據上揭判例意旨，原告既已提出太平洋建設驗收請款單、及請款明細表各六紙為證，故被告對其主張，雖抗辯其不實，惟倘並無法提出確實證明方法當然認定其抗辯事實之非真正，仍應為被告不利益之裁判。
（二）經查：本件【Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２）】，原告估驗並據以請款之總面積為二八八、七六五點五平方公尺，尚比國工局竣工結算之數量面積三五四、一七八點七六平方公尺，少六五、四一三點二六平方公尺；【另就Ｅ３工法部分】，原告估驗並據以請款之總面積三九、四七０點一四四平方公尺，則尚比國工局竣工結算數量面積扣除水泥四方邊緣面積後之五０、三一六點九四一平方公尺，少一０、八四六點七九七平方公尺等情，乃兩造所不爭執之事項，可見國工局最後竣工結算之面積，除了原告施工之面積範圍外，確尚包含第三人施作之範圍，然該第三人之施工面積範圍則可能與原告施工之面積範圍重覆或根本不相同？該第三人是否即為訴外人林裕雄？為何尚未施作至完成即轉換由原告來承包？原告有無就該第三人施作部分予以補強施作？此些訴訟資料應均在被告之掌握中，亦係被告主張以溢領款抵銷之主要事證依據，對此有利於己之事實，自應負有舉證之責任，更何況原告主張其確並不認識訴外人林裕雄其人，亦不知其有無實際施作，面積如何，則就此部分，自更無由其舉證之可能。然被告自始均未提出有關林裕雄之資料，並經本院闡明後諭知被告應陳報訴外人林裕雄之住址以供傳喚調查事證（本院九十三年十一月二十五日言詞辯論筆錄參見），被告逾一個多月均未陳報住址，並於言詞辯論期日聲明並無必要再行傳喚證人林裕雄，此外，翻閱全卷，被告自始僅空言主張有林裕雄其人其事，卻未能提出任何積極具體事證以實其說，是其主張，尚屬無證據可資證明，本院亦無就此部分再行調查之可能。
（三）再者，本件原告確有施作系爭植草工程之第九期至第十五期，共六期，並收受工程款：第一期（九十年十月）：壹佰伍拾肆萬零玖拾捌元。第二期（九十年十一月）：壹佰玖拾玖萬捌仟玖佰零壹元。第三期（九十年十二月）：貳佰壹拾萬零玖仟壹佰玖拾柒元【依兩造工程合約第五條約定：此前三期工程款百分之百全額支付，不扣除保留款】。第四期（九十一年一月）：伍拾玖萬陸仟捌佰壹拾元。第五期（九十一年四月）：壹佰伍拾萬零肆仟玖佰肆拾捌元。第六期（九十一年五月）：伍佰壹拾捌萬肆仟肆佰貳拾捌元。【依兩造工程合約第五條約定：此三期工程款實付百分之九十，保留百分之十之工程款】，故被告尚有保留百分之十之工程款共計壹佰肆拾萬元未給付與原告。再查，業主之一之太平洋建設／得盛營造既早於九十一年八月提出「Ａ２４鋼筋混凝土格樑護坡數量計算書」（包含竣工結算數量計算書）後，而監工即證人許皓超亦出具一份於九十一年八月間施工完畢之證明予原告（原告九十三年四月七日辯論意旨狀之附件一參照），於隔年九十二年七月，被告再支付一部分之保留款項伍拾貳萬元予原告等情，故可知太平洋建設公司於九十一年八月間即已提出竣工結算數量計算書，則竣工之數量即已確定，而第三人施工之太平洋建設驗收請款單亦於九十年五月七日即已存在，則被告若認尚須扣除該第三人之施作面積範圍，自得於該時即行告知原告並計算扣除，惟卻於隔年九十二年七月，再給付保留款伍拾貳萬元與原告，此均顯與常情不合。被告雖辯稱本件Ｃ三三七標植草工程是於九十三年五月七日才完成正式驗收，並提出太平洋建設公司備忘錄一件為證，然依該備忘錄說明一，可知係太平洋建設公司於九十三年五月七日與其業主國工局「完成驗收缺失複驗」，並非實際被告知悉有竣工結算數量計算書之時點，自仍應以前揭竣工結算數量計算書提出之時點作為被告知悉之基準，故被告於九十二年七月均未爭執應扣除前第三人之施工範圍面積，並繼續交付保留款伍拾貳萬元與原告，原告對於最後結算之數量面積與最初估驗面積並無不同，應享有期待之利益，並應受保護，被告事後以此提出爭執，顯並無理由。
（四）此外，被告雖聲請傳訊證人許皓超即本件原告施工之實際監工，並提出九十年五月七日之太平洋建設驗收請款單一件（被告九十三年二月十日之更正狀後附之被證五）作為原告已經溢領工程款之主要證據。然查：前揭太平洋建設驗收請款單上雖記載：估驗次數：９，估驗日期：九十年五月七日，作業項目：
５、噴植低維護草種（Ａ１），累計數量：一一一六四八元，作業項目：２０、鋼筋混凝土格樑土袋混草種，累計數量：二一五五一點三八。然被告否認原告得以估驗單上之數量請款，係基於估驗單上之數量未必與最後竣工結算之數量相符，故應以最後竣工結算之數量為依據，然被告原先主張應以前九期估驗單之全部數量，作為應從原告施作面積中扣除之數量標準，並以此主張被告溢領工程款之證據，則不無自相矛盾之虞，因該前九期之數量亦屬估驗，並非最後竣工結算之數量。再者，證人許皓超到庭結證稱：「我是太平洋建設公司的施工組組長，是系爭工程代表太平洋建設公司的監工。（問：植草工程有分估驗及驗收？）是的，我們估驗是以原始的設計數量去包給小包。當初被告公司來請領估驗款時，是以原始設計圖樣的面積作為工程施工面積計算基礎，因為施工範圍比較大，所以沒有實地測量。「【提示太平洋建設驗收請款單】問：請款單上面顯示本期數量是否依據設計圖面？）是的，並沒有實際測量，只是粗略估算他所施作的長度去估算面積，與實際施作的範圍是有出入的。所有工程完工之後才會實地施測植草的面積，並製作竣工圖畫出數量，再由國工局審核。（【提示國工局竣工結算數量計算書】問：是否顯示的數量就是國工局核准的數量？）沒有錯，我們就是依照國工局的竣工結算數量來結算工程款：：：（問：是否能夠區分工程每個階段施工的範圍？）沒有辦法區分。（問：原告在施作的時候是否均依照被告指揮施作？）原告施作工程的範圍跟區域都必須要經過太平洋公司現場監工人員的指示。（問：被告是否有將我們所呈交給被告的報告施作面積的里程數與高度的結算計價單呈交給太平洋公司？）原告公司每一期都會送交各期的計價單轉由被告送給太平洋公司，第六期提出計價單，其中部分項目的施工數量已達到合約數量，所以就不再繼續計價。（問：為何有差距？）應該是前期申報的數量有超出才會造成最後一期累計工程數量會超過原契約預定的數量。」（本院九十三年七月二十二日準備程序筆錄參見），故證人許皓超雖證稱估驗範圍未必與最後竣工結算之面積相符，故應以國工局最後結算之面積為原告施作面積之標準，而此點原告訴訟代理人亦並未爭執，然證人許皓超既亦證稱【沒有辦法區分工程每個階段施工的範圍】，且並未證述原告施工之範圍內確有包含訴外人林裕雄施作之面積，則訴外人林裕雄所施作之面積是否確有達被告所辯稱之「Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２）有一
一一、六四八平方公尺、Ｅ３工法部分則有二一、五五一點三八平方公尺」，即非無疑，亦乏證據可資證明。
（五）復查：被告嗣雖又改變防禦之方法，改以：縱依證人許皓超所言，無法區分何部分超過，退而言之，仍非不得以「不可分之債」為處理，由先前施作之訴外人林裕雄及接續之原告平均分攤，即（１）Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２），估驗面積超過實際結算面積四六、二三六點一六平方公尺，如平均作分配，原告超過部分為二三、一一八點０八平方公尺，則每平方公尺為二十元，原告就此工法暫收款已溢領四十六萬二千三百六十二元。（２）Ｅ３工法部分：估驗面積超過實際結算面積一０、七０四點五三九平方公尺，如平均作分配，原告超過部分為五、三五二點二六平方公尺，則每平方公尺為一百七十五元，原告就此工法暫收款已溢領九十三萬六千六百四十六元。（３）總計原告合計至少溢領工程費共壹佰叁拾玖萬玖仟零捌元，與捌拾捌萬元之保留款抵銷扣抵，自非無理由云云資為抗辯，然審酌系爭植草工程施工至第九期後，該第三人並未繼續施作到竣工結算，故其之前施工「估驗」之面積範圍，加上原告施工「估驗」之面積範圍，縱確有超出業主國工局最後「竣工結算」之面積範圍，而使得被告在超出之面積範圍可能遭受雙重請領工程款之不利益以及風險，然此種不利益及風險，應係本件兩造之業主即被告當初在轉包系爭工程予原告時，即得有所預見，並可事先作因應規劃，然如今在兩造契約全未提及「前手有施工範圍面積時應如何處理」之情況下，被告以此抗辯原告溢領工程款，即係欲將上開不利益以及風險，全數轉嫁予善意不知情（即無資訊管道得知悉前手施工範圍），且施工過程中並無可歸責事項之原告，是被告就此部分所為之辯解，顯違反誠實信用原則及善意第三人之保護原則，亦損及交易之安全，自於法不合，不足採信。
（六）綜上所述，被告抗辯應將原告之前手林裕雄施作之範圍面積，無論是以全部扣除或平均扣除之方式計算，來主張原告已有溢領超過保留款之工程款等情，並以此與積欠原告之保留款行使抵銷云云，均屬無證據可資證明，且有違誠實信用原則及善意第三人之保護原則，並損及交易之安全，要無足採，既已如前述。再依兩造之工程委託管理合約書第六條約定：「完工日期：依業主（太平洋建設）施工進度表」；另依第九條第二、三款之約定：「２、保留款應於全部工程竣工後，六個月內付訖。」，主張保留款之給付應係依【太平洋建設施工進度表】中之全部工程竣工日後六個月付訖，經查：系爭原告再承攬被告承攬訴外人太平洋建設股份有限公司之「二高後續計劃南投路段Ｃ三三七標編坡保護植草及鋼筋混凝土格樑護坡客土代混合草種等植草工程」，業已於九十二年五月二十一日完工，此經本院依職權向訴外人太平洋建設股份有限公司函詢確認，並有該公司九十四年二月四日（九十四）太設營一發字第００四七號函文一件在卷可稽，應堪信為真實。故系爭工程既已在九十二年五月二十一日完工，依照上揭合約約定，保留款應於六個月內即九十二年十一月二十日內付訖，被告迄今尚未給付，而原告既已以向本院聲請發支付命令以代上開債權之催告，從而，原告依據工程契約之法律關係訴請被告給付保留款新台幣捌拾捌萬元，並自支付命令聲請狀送達之翌日即九十三年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十四年三月二十四日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法官林臻嫺右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十四年三月二十四日
法院書記官蔡蘭櫻