裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第77號民事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第77號上訴人景輝園藝股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 黃昭雄 律師
徐朝琴 律師被上訴人竟賀綠化工程實業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年3月24日台灣台南地方法院第一審判決（93年度訴字第103號）提起上訴，本院於94年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過「新台幣貳拾壹萬壹仟玖佰壹拾壹元伍角，並自民國九十三年一月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」部分，及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）訴外人太平洋建設股份有限公司（以下稱太平洋建設）與上訴人間所訂工程委託管理合約書所附管理合約承攬條款第10條明載：「分期估驗僅為暫付工程款之依據，並不表示該階段工作已無瑕疵，其驗收程序仍按業主○○○區○道新建工程局，下稱國工局）與甲方（指太平洋建設）有關規定辦理」；再按兩造間所訂工程委託管理合約書第10條「合約附件」亦載明：「1.C337標植草工程補充條件」。2.甲方（上訴人）與太平洋建設簽訂之管理合約承攬條款。3.高工局（國工局）與太平洋建設簽訂之合約。
以上附件均為本契約之一部份，…本約未約定者依附件之約定為準」。是本件紛爭，既因估驗與結算之差異而引起，則依前項約定與說明，自應依國工局與太平洋建設最終會同結算核定之數量為準。
（二）如前所述，上訴人當初給付被上訴人之各期估驗款僅具暫付款之性質，尚非屬確定之金額。被上訴人既不否認所作為最後六期之工程，即為被上訴人所提呈卷附之「太平洋建設驗收請款單」六紙，所載估驗次數十至十五，則之前工程確為訴外之第三人（即甲○○）所作（估驗次數一至九）甚明。故在計算本件被上訴人究竟實際所施作面積多少時，兩造既不爭執應以最終結算之數量為準，自應就竣工結算數量減去被上訴人之前手甲○○所已經施作面積（即第一至第九期部分），並就E3部分減去格樑之面積。即嗣後就此，上訴人發見就被上訴人先前六期估驗面積所請領之金額，即上訴人給付予被上訴人之暫付款金額，已超過被上訴人依最終結算面積所得請領之金額，上訴人自得主張與工程保留款抵銷，從而，被上訴人已無可向上訴人請求，原審仍依被上訴人所提出依估驗受領之暫付款，計算工程保留款。判決上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）88萬元，自有未合。
（三）按原審判決固認「可見國工局最後竣工結算之面積，除了原告（即被上訴人）施工之面積外，確尚包含第三人施作之範圍」，惟卻以上訴人並未陳報証人甲○○地址以供原審傳訊調查已實施作面積為何云云，惟查：
㈠上訴人之所以未再查報甲○○地址，乃係因其待証事實，
後來被上訴人已不再爭執，即「（法官問原告訴訟代理人：對於被証五記載系爭工程一到九期之面積有無爭執？）」答：「這部分我們沒有意見…」；「被告即上訴人代理人問：93年2月3日我們的書狀証五所附的太平洋建設公司驗收請款單（提示予原告訴訟代理人），請問原告訴訟代理人有無意見？）原告訴訟代理人答稱：「沒有意見，我們對一到九期沒有意見…」。
㈡從而，竣工結算數量包含被証五之第一到第九期（即第三
人甲○○部分）部分面積，以及被上訴人之第十到第十五期部分之面積，各自估驗面積之累計記載甚為明確，均有驗收請款單為憑，原審竟仍謂上訴人未舉証云者，誠令不解。
（四）再者，被上訴人於原審既自承：「對於要扣除格樑面積之部分亦不爭議」云云，且為補充條款所明定應扣除，有如前述。而上訴人依估驗請款單，所自上訴人分期獲得之款項僅係暫付款之性質（計算金額包含樑面積，尚未扣除格樑面積），而証人 許皓超 亦証：「國工局的結算數量並沒有扣除上開混凝土的面積」，惟如依原審判決所判，顯然仍照被上訴人之估驗面積所請款之金額，計算工程保留款，根本未予扣除格樑面積，亦有違誤。
（五）茲據兩造所訂工程委託管理合約書後附之Ｃ337標植草工程補充條款，第8條約定：「甲方與業主（國工局）之合約文件…乙方均需照做。」，其中所謂之『業主』應係指『國工局』而言，則同屬補充條款之第4條：「每期完成數量以業主核定數量為準，按實做數量計價。」，文中所指之『業主』亦是指『國工局』才對。因此，就兩造補充條款第4條之約定觀之，被上訴人應以業主（國工局）最後結算之數量，作為核定實作數量、計價之標準，故本件計算被上訴人實際施作之面積數量，應以國工局最後之結算面積為基準，據此計算出估驗面積與結算面積之間的誤差值，而以該誤差值乘上被上訴人之估驗面積，即可得出被上訴人實際施做之面積，再依此實際施做之面積數量為計價，而此方是上訴人應給付與被上訴人之工程款。
（六）查本件訴訟之爭點，在於估驗面積與結算面積之差異。故在計算本件被上訴人實際施做之面積數量，應以國工局之結算面積為基準，計算出估驗面積與結算面積間之誤差率，再以此誤差率乘以被上訴人之估驗面積，即可計算出被上訴人實際施做之面積，計算方式如下：
㈠本件二高後續計劃南投段Ｃ337標邊坡保護植草及鋼筋混
凝土格樑護坡土袋混合草種等植草工程，Ａ工法部分（即包括Ａ１工法—噴植低維護草種及Ａ２工法—噴植草坪草種，通稱為Ａ工法）：
⑴估驗面積：即第1期至第9期前手甲○○施做之面積111,
648平方公尺，加上被上訴人施作之面積288,767.5平方公尺，合計400,415.5平方公尺。
⑵國工局結算面積：為Ａ１工法—337,943.08平方公尺，
加上Ａ２工法—16,235.76平方公尺，合計354,178.84平方公尺。
⑶誤差值：即354,178.84平方公尺，除以400,415.5平方公尺，約等於0.88。
⑷被上訴人實際施作之面積：即估驗面積288,767.5平方公尺，乘以誤差值0.88，等於254,115.4平方公尺。
⑸被上訴人溢領之面積：即估驗面積288,767.5平方公尺
，減去實際施作面積254,115.4平方公尺，其差額為34,
652.1平方公尺。⑹被上訴人溢領之金額：被上訴人溢領之面積有34652.1
平方公尺，而Ａ工法每平方公尺為20元，則被上訴人共溢領693,042元。
㈡Ｅ３（即鋼筋混凝土格樑土袋混草種）工法部分：
⑴估驗面積：即第1期至第9期前手甲○○施作之面積21,
551.38平方公尺，加上被上訴人施作之面積39,470.1平方公尺，合計61,021.48平方公尺。
⑵國工局結算面積：為69,642.826平方公尺，惟尚須扣除
四方邊緣水泥面積，即69,642.826平方公尺，乘以0.7225（即〔1.7×1.7〕÷〔2×2〕＝0.7225），等於50,3
16.941平方公尺。⑶誤差值：即50,316.941平方公尺，除以61,021.48平方公尺，約等於0.82。
⑷被上訴人實際施作之面積：即估驗面積39,470.1平方公尺，乘以誤差值0.82，等於32,365.482平方公尺。
⑸被上訴人溢領之面積：即估驗面積39,470.1平方公尺，
減去實際施作面積32,365.482平方公尺，其差額為7,10
4.618平方公尺。⑹被上訴人溢領之金額：被上訴人溢領之面積有7,104.61
8平方公尺，而Ｅ３法每平方公尺為175元，則被上訴人共溢領1,243,308.1元。
㈢綜上，被上訴人溢領之工程款，合計共1,936,350.1元（即693,042＋1,243,308.1）。
（六）綜上論陳，倘以最終結算數量計算被上訴人施作之面積，則被上訴人依估驗面積所請領之金額，即上訴人給付予被上訴人之暫付金額，已超過上訴人依最終結算面積所得請領之金額，共溢領有1,936,350.1元，是上訴人自得主張與被上訴人之工程保留款抵銷，從而，被上訴人訴請上訴人給付88萬元，殊屬無理。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）由兩造合約中第五項驗收及付款方法，Ａ.驗收：乙方於每月25日前依實際工程進度，配合業主（太平洋建設）監造單位於當月月底前辦理完成估驗及計價之程序。Ｂ.付款方式：甲方須於每月15日前依實際估驗計價數量，實付該工程款90%之金額，於10%之金額為該工程之保留款…。
由上開約定可以明顯的看出，此工程之計價方式為實做實算，且在此合約約定中並無提及第三人（即訴外人甲○○）及第三人所施作之面積…等情事；上訴人卻於被上訴人提出起訴後，開始辯稱需要扣除前手所施作之面積，顯然違反誠實信用原則及善意第三人之保護原則，亦損及交易之安全。上訴人於言詞辯論期間聲明並無必要再行傳喚證人甲○○，可見上訴人自知所提與系爭工程合約無關。
（二）兩造之爭點為前手所施作的面積可否納入上訴人與被上訴人累計之總數量？在合約中並無約定如何處理。且上訴人也未提及有前手施作等資料，前手縱然有施作，但依合約很清楚明白依照實際施作數量計價因此與前手並無關聯，二來上訴人僅是一再辯稱被上訴人應該知道有前手施作乙事…來做辯訴又無任何的合約證據或證人來佐證，使人更加懷疑所謂前手施作確實面積的真實性。
（三）依被上訴人於原審所提一覽表所示：鋼筋混泥土格樑護坡－國工局竣工結算數量為69,642.826平方公尺扣除格樑部分實質部分為50,316.941平方公尺，被上訴人請領之數量為39,470.144平方公尺並無超過格樑扣除之數量。
（四）本工程依兩造訂立合約內容，第一期至第六期請款單請領工程款明細如下：第一期為1,540,098元；第二期為1,998,901元；第三期為2,109,197元；第四期為663,122元；第五期為1,894,264元；第六期為5,994,808元，本工程依照實做實算之工程計價方式，一至六期合計為14,200,390元；已請領了12,780,381元，依合約工程計價的10%，剩餘之1,420,009元為保留款，保固六個月後期滿無息退回。
（五）保固期結束後，向上訴人請求歸還保留款，上訴人一再推拖遲遲不肯給付，經被上訴人再三請求後，上訴人僅歸還新台幣52萬元，其餘款項90萬9元，至今被上訴人尚未領回，因此才聲請訴訟。由於原審我方因計算錯誤僅提出向上訴人請求給付新台幣88萬元，故在此向庭上更正實際金額為新台幣90萬9元，惟仍僅請求88萬元。
（六）兩造承攬合約很清楚的顯示：1.業主為『太平洋建設』2.工程施作計價方式以實際施作來計價（實作實算）。即便業主為上訴人所稱之『國工局』，就被上訴人公司依照所實作的數量向上訴人公司請領工程款，合計數量都未超過國工局核定之總數量。
（七）被上訴人依合約約定，聽從業主（太平洋建設）監造人員之指示，施作規定的地點面積，並由太平洋建設監造人員簽認施工範圍後交由上訴人公司計價，上訴人收到後給付工程款給被上訴人。若過程有誤差約五萬平方公尺的數量問題，上訴人怎會可以不清楚，還要求被上訴人繼續施作完成未完成之面積範圍並於完工後給付工程款項，顯然與常理不合。上訴人將超出之面積範圍可能遭受雙重請領工程款之不利益及風險，應該在轉包給被上訴人時即得有所預見，並可於訂立承攬契約時事先因應規劃，而非將上開不利益以及風險，全數轉嫁予善意不知情之被上訴人；且施工過程並無可歸責事項於被上訴人，這自然違反誠實信用原則及善良第三人之保護原則亦損及交易之安全，上訴人此行為顯於法不合。
叁、本院判斷：
一、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於90年9月25日次承攬上訴人所承攬訴外人太平洋建設公司與得盛營造公司聯合承攬（以簡稱太平洋建設代之）之「二高後續計劃南投路段Ｃ337標邊坡保護植草及鋼筋混凝土格樑護坡客土袋混合草種等植草工程」，並於92年5月21日完工，有太平洋公司與上訴人訂立之工程委託管理合約書、兩造所訂工程委託管理合約書在卷可稽（見原審卷第29-35頁及本院卷第68-81頁）。
（二）上訴人前已支付予被上訴人之款項共有6期（即被上訴人所提呈卷附之「太平洋建設驗收請款單」六紙，所載估驗次數10至15）：第一期：1,540,098元。第二期：1,998,901元。第三期：2,109,197元。第四期：596,810元。第五期：1,504,948元。第六期：5,184,428元。又被上訴人承作之本件工程其工程保留款尚有140萬元，上訴人於92年7月30日已支付部分保留款52萬元予被上訴人，尚有88萬元之保留款未支付予被上訴人，為兩造所不爭執，並有請款明細6張、經被上訴人簽收之太平洋建設驗收請款單估驗次數10-15者共6張、及支票影本一張在卷可稽（見原審卷第23-28、48-53、65頁）。
（三）依太平洋公司與上訴人訂立之工程委託管理合約之「管理合約承攬條款」第10條約定「分期估驗僅為暫付工程之依據、並不表示該階段工程已無瑕疵，其驗收程序仍按業主與甲方（指太平洋公司）有關規定辦理」，於附件「Ｃ337標植草工程補充條款」第4條並約定「每期完成數量以業主核定數量為準，按實做數量計價」，以上文件並作為兩造所訂工程委託管理合約書作為合約附件。而本件估驗面積與國工局實際結算之面積數量之情形如下：
㈠就Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２）：
⑴國工局結算面積：為Ａ１工法—337,943.08平方公尺，
加上Ａ２工法—16,235.76平方公尺，合計354,178.84平方公尺（參本院卷第84頁）。
⑵原估驗面積：其中第1期至第9期由前手施做之面積111,
648平方公尺，加上被上訴人施做之第10期至15期共六期之面積288,766.5平方公尺（參本院卷第82、64頁），合計400,414.5平方公尺。依兩造之植草工程單價明細表約定，單價每平方公尺20元。
㈡Ｅ３（即鋼筋混凝土格樑土袋混草種）工法部分：
⑴國工局結算面積：為69,642.826平方公尺（參本院卷第
85頁），惟尚須扣除四方邊緣水泥面積，即69,642.826平方公尺，乘以0.7225（即〔1.7×1.7〕÷〔2×2〕＝
0.7225），等於50,316.941平方公尺。⑵原估驗面積：其中第1期至第9期由前手施做之面積21,
551.38平方公尺，加上被上訴人施做之第10期至15期共六期之面積面積39,470.144平方公尺（參原審卷第23頁及本院卷第82、64頁），合計61,021.524平方公尺。依兩造之植草工程單價明細表約定，單價為每平方公尺175元。
㈢以上之金額數量，為兩造所不爭執，並有太平洋建設驗收
請款單六件、以及國工局竣工結算數量計算書暨數量表、兩造之植草工程單價明細表各一份在卷可證（見原審卷第
44、48-58、64頁及本院卷第81-84頁）。
二、查上訴人主張兩造所訂工程委託管理合約書後附之Ｃ337標植草工程補充條款，第8條約定「甲方與業主（國工局）之合約文件…乙方均需照做」，其中所謂之『業主』應係指『國工局』而言，則同屬補充條款之第4條「每期完成數量以業主核定數量為準，按實做數量計價」，文中所指之『業主』亦是指『國工局』等語。被上訴人則否認之，主張上訴人係承攬太平洋建設所承作之「二高後續計劃南投路段Ｃ337標邊坡保護植草及鋼筋混凝土格樑護坡客土袋混合草種等植草工程」，嗣由被上訴人次承攬，且依兩造間訂立之「工程委託管理合約書」上所載之業主均明載為「太平洋建設」，故於Ｃ337標植草工程補充條款第4條約定「每期完成數量以『業主』核定數量為準，按實做數量計價」，所指之『業主』應係指「太平洋建設公司」，而非指「國工局」云云，兩造並以上揭情詞互辯。是本件應審究者為：㈠兩造於Ｃ337標植草工程補充條款第4條約定「每期完成數量以『業主』核定數量為準，按實做數量計價」所指之『業主』應係何人？㈡被上訴人已請領之估驗款項金額是否已超過上訴人依最終結算面積所得請領之金額？上訴人以被上訴人已溢領工程款，主張與被上訴人之本件工程保留款之餘款88萬元，予以抵銷，是否可採？
三、關於兩造於Ｃ337標植草工程補充條款第4條約定「每期完成數量以『業主』核定數量為準，按實做數量計價」所指之『業主』應係何人部分：
（一）查太平洋建設與上訴人間所訂工程委託管理合約之第11條履約保證約定「乙方（即上訴人）應開立…之履約保證票及授權書交甲方（即太平洋建設）收存，俟國工局正式驗收合格簽發結算驗收證明書後無息退還」及所附管理合約承攬條款第10條載明「分期估驗僅為暫付工程款之依據，並不表示該階段工作已無瑕疵，其驗收程序仍按業主與甲方（即太平洋建設）有關規定辦理」（參本院卷第70、73、75頁），是上訴人與太平洋建設之上開合約所稱之業主為國工局無訛，亦為兩造不爭執。
（二）次查兩造間所訂工程委託管理合約第10條「合約附件」載明：「1.C337標植草工程補充條件。2.甲方（即上訴人）與太平洋建設簽訂之管理合約承攬條款。3.高工局（國工局）與太平洋建設簽訂之合約。以上附件均為本契約之一部份，…本約未約定者依附件之約定為準」（參原審卷第41頁及本院卷第78頁）。而兩造合約之附件「Ｃ337標植草工程補充條款」第8條明載「甲方與『業主（國工局）』之合約文件…乙方均需照做」、第9條載「『業主（國工局）』頒發之規範、圖說等資料，乙方負責向甲方索取，並應全部熟知，不得推諉因資料圖說不全而拒做」（參原審卷第43頁及本院卷第80頁）。是『業主』確係指『國工局』，則同屬補充條款之第4條「每期完成數量以『業主』核定數量為準，按實做數量計價」，其所指之『業主』亦應是指『國工局』洵可認定。
（三）被上訴人雖以兩造訂立之「工程委託管理合約書」上所載之業主均載「太平洋建設」，故於Ｃ337標植草工程補充條款第4條約定「每期完成數量以『業主』核定數量為準，按實做數量計價」，所指之『業主』應係指「太平洋建設公司」而非指「國工局」云云。然按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第98條規定甚明。
查依上開說明，太平洋建設與上訴人間所訂工程委託管理合約之業主為國工局，依其合約第11條履約保證約定「乙方（即上訴人）應開立…之履約保證票及授權書交甲方（即太平洋建設）收存，俟國工局正式驗收合格簽發結算驗收證明書後無息退還」及Ｃ337標植草工程補充條款第4條約定「每期完成數量以『業主』核定數量為準，按實做數量計價」，是太平洋建設就「每期完成數量仍以業主即國工局核定數量為準」。次查，上訴人係承攬太平洋建設所承作之「二高後續計劃南投路段Ｃ337標邊坡保護植草及鋼筋混凝土格樑護坡客土袋混合草種等植草工程」，嗣由被上訴人次承攬，兩造間訂立之「工程委託管理合約書」上所載之業主均載為「太平洋建設」。
經查，太平洋建設係兩造間訂立之「工程委託管理合約書」之發包者，則於其合約上載之業主「太平洋建設」，應非誤載。惟查，兩造間所訂工程委託管理合約第10條「合約附件」亦載明：「1.C337標植草工程補充條件。2.甲方（即上訴人）與太平洋建設簽訂之管理合約承攬條款。3.高工局（國工局）與太平洋建設簽訂之合約。以上附件均為本契約之一部份，…本約未約定者依附件之約定為準」。而太平洋建設就「每期完成數量仍以業主即國工局核定數量為準」。是國工局為本件合約最終之業主，則據Ｃ337標植草工程補充條款第4條約定「每期完成數量以『業主』核定數量為準，按實做數量計價」自應依國工局與太平洋建設最終會同結算核定之數量為準，則被上訴人此之抗辯即不足取。
四、關於被上訴人已請領之估驗款項金額是否已超過上訴人依最終結算面積所得請領之金額；上訴人以被上訴人已溢領工程款，主張與被上訴人之本件工程保留款之餘款88萬元，予以抵銷，是否可採部分：
（一）就Ａ工法部分（包括Ａ１及Ａ２）：⑴國工局結算面積：為Ａ１工法—337,943.08平方公尺，
加上Ａ２工法—16,235.76平方公尺，合計354,178.84平方公尺（參本院卷第84頁）。
⑵原估驗面積：其中第1期至第9期由前手施做之面積111,
648平方公尺（參原審卷第72頁及本院卷第82頁），被上訴人不否認前手有施作9期工程及上開面積，則前手是由何人施作，上訴人應給付若干金額予該人等情，與本件訴訟無關，合先敘明。再加上被上訴人所施做之第10期至15期共六期之面積288,766.5平方公尺（參原審卷第23、114頁及本院卷第64頁），合計為400,414.5平方公尺。
⑶依上開國工局結算面積與全部估驗面積相較，即估驗面
積每一平方公尺經國工局結算僅約值0.88（取小數點以下二位數，計算式354,178.84÷400,414.5=0.88）。
⑷再以被上訴人實際施做之面積即估驗面積288,766.5平
方公尺，乘以國工局結算每平方公尺約值0.88，則被上訴人施作部分經國工局結算結果相當於面積254,114.52平方公尺。
⑸被上訴人已領之工程款為估驗面積之90%，則被上訴人已領取相當於259,889.85平方公尺之工程款（計算式：
288,766.5×0.9=259,889.85），但被上訴人施作部分經國工局結算為254,114.52平方公尺，則被上訴人已溢領5,775.33平方公尺面積之工程款，再按每平方公尺20元計算，即被上訴人已溢領115,506.6元。
（二）Ｅ３（即鋼筋混凝土格樑土袋混草種）工法部分：⑴國工局結算面積：為69,642.826平方公尺（參本院卷第
85頁），惟尚須扣除四方邊緣水泥面積，即69,642.826平方公尺，乘以0.7225，等於50,316.941平方公尺，為兩造所不爭，前已敘明。
⑵原估驗面積：其中第1期至第9期由前手施做之面積21,
551.38平方公尺（參原審卷第72頁及本院卷第82頁），被上訴人不否認前手有施作9期工程及如上所示之面積，則前手是由何人施作，上訴人應給付若干金額予該人等情，與本件訴訟無關，合先敘明。再加上被上訴人施做之第10期至15期共六期之面積面積39,470.1平方公尺（參原審卷第23、114頁及本院卷第64頁），合計為61,
021.524平方公尺。⑶依上開國工局結算面積與全部估驗面積相較，即估驗面
積每一平方公尺經國工局結算僅約值0.82（取小數點以下二位數，計算式：50,316.941÷61,021.524=0.82）。
⑷再以被上訴人實際施做之面積即估驗面積39,470.144平
方公尺，乘以國工局結算每平方公尺約值0.82，則被上訴人施作部分經國工局結算結果相當於面積32,365.518平方公尺。
⑸被上訴人已領之工程款為估驗面積之90%，則被上訴人已領取相當於35,523.129平方公尺之工程款（計算式：
39,470.1×0.9=35,523.129），但被上訴人施作部分經國工局結算為32,365.518平方公尺，則被上訴人已溢領3157.611平方公尺面積之工程款，再按每平方公尺175元計算，即被上訴人已溢領552,581.9元。
（三）以上合計被上訴人溢領之工程款，共為668,088.5元（計算式：115,506.6+552,581.9=668,088.5）。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第334條第1項前段定有明文。查被上訴人承作之系爭工程由上訴人保留10%之工程保留款，其數額為140萬元，上訴人先前已給52萬元，尚有88萬元未給付，為兩造所不爭執。次查，上訴人主張以上開被上訴人溢領之668,088.5元工程款與要與其所保留應返還被上訴人之上開工程保留款抵銷。查被上訴人溢領之668,088.5元工程款原應返還上訴人，而上訴人所保留之上開工程保留款亦應返還被上訴人，且兩者之清償期均已屆至，合於民法第334條第1項前段得抵銷之適狀，並經上訴人行使抵銷，則被上訴人原得請求上訴人給付之工程保留款88萬元經抵銷668,088.5元後，其工程保留款之餘款債權僅剩211,911.5元。從而，被上訴人請求上訴人給付工程款於211,9
11.5元及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即93年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許，逾此部分之請求，並非有據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於給付工程款之法律關係，請求上訴人給付211,911.5元及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即93年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為屬有據，應予准許，逾此部分之請求，並非有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年9月27日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李文賢法官王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年9月28日
書記官侯瑞富
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