最高法院89年度台上字第7423號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7423號刑事判決

裁判日期：民國89年12月07日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七四二三號
上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月六日第二審判決（八十六年度上訴字第五三○○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北縣林口鄉嘉寶村寶斗厝坑四十號嘉寶砂石場之負責人，其明知坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第六十三之一地號 謝建業 所有之土地業經行政院依山坡地保育利用條例公告為山坡地，如於該等山坡地採取土石，及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，乃其以向地主謝建業租用土地並受託整地之名義，竟未經向各該目的事業主管機關申請核准，並基於竊取砂石之概括犯意，自民國八十一年五月初起，至同年月底止，連續多次在該地號之山坡地上，挖取砂石，變更地形，進而將竊取之砂石出售圖利，每台淨利新台幣約二百元，每月約二百台，挖深約十公尺，面積約九百平方公尺，因未做水土保持，使鄰近道路有坍方而影響安全之虞，致生公共危險等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係，論處上訴人違反於山坡地採取土石、開挖整地應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，而自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人明知坐落台北縣○○鄉○○○段嘉溪子坑小段第六十三之一地號為業經行政院依法公告之山坡地，但理由內未敍明上訴人明知該地為業經行政院公告為山坡地所憑之證據，自有理由不備之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人在上開山坡地上挖取砂石每月約二百台，但理由內引述上訴人於調查局訊問時供承：……於八十一年四月間承租，於同年五月初開始挖，一直到同年五月底止，……每月約有六百台的貨車運砂販售予各廠商等語為證，不無認定之事實與所載之理由相互矛盾之違誤。㈢、上訴人於偵審中均否認有將其在上開土地上整地挖取之砂石拿去賣之事（見偵查卷第七十五頁反面、一審卷第六十五頁反面、原審卷第二十頁反面），而證人即地主謝建業於原審證稱上訴人「整地後未把砂石載走，只是放在旁邊」等語（見原審卷第二十頁反面），則上訴人究竟有無盜取砂石約二百台之事實，即有查明之必要。又原判決理由所引述之台北縣政府農業局技士 李添財 於偵查所稱：……所挖取之砂石，已經外運了等語，對於李添財之證言有何憑據，如何可採，亦未予調查說明。原審未詳細調查，遽行判決，自嫌速斷，難謂無未盡調查職責之違誤。㈣、原審未曾至現場實際履勘，此有原審卷宗內之資料可查，則原判決理由㈣中謂「……而本院會同李添財至現場實際履勘結果，……」云云，顯與卷證資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈤、修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險罪，須有「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上有具體之情況，足認有造成具體危險為必要，雖不必達到已發生實害之程度，但亦非僅以有發生損害之虞之抽象危險為已足。原判決依據台北縣政府山坡地利用管理查報與取締案件會勘紀錄記載，認定該山坡地被挖深約十公尺，面積約九百平方公尺，因未做水土保持，鄰近道路有坍方之虞。而既認上訴人因未做水土保持，鄰近道路有坍方之虞，仍屬抽象之危險，與客觀上有具體之情況，足認有造成具體危險之情形不相適合，原判決據以為認定上訴人有觸犯該罪之理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月十四日