裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第62號刑事判決
裁判日期：民國94年06月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上更㈠字第六二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張淑琪 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第二一九號中華民國九十三年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七三五號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國九十二年九月三十日凌晨一時三十分許，夥同其友人丙○○（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分在案）至位於台中市○區○○路○○○號之「 凱得莉 理容ＫＴＶ名店」包廂內飲酒作樂，並由店內服務生 張月靜 及另一不詳之女服務生坐檯陪酒。甲○○為耀武揚威，竟以電話唆使乙○○（按乙○○經臺灣臺中地方法院就強制部分判處有期徒刑四月；就寄藏手槍部分，判處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣十萬元。應執行有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元。乙○○上訴於本院後，對於寄藏手槍部分，撤回上訴確定；強制部分經本院判處有期徒刑四月確定。）持槍至該ＫＴＶ，乙○○即與甲○○及綽號「 龍尾 」、「 阿佑 」等不之人基於共同犯意之聯絡，自其台中縣大里市○○路○○○巷○○號六樓住處取出制式以色列製「沙漠之鷹」手槍一把（槍號00000000號、槍枝管制編號0000000000號）、制式貝瑞塔九二型手槍一把（無槍號）及制式九○子彈十一顆前往上開ＫＴＶ。乙○○到達該ＫＴＶ包廂後，即將其中一把手槍交予甲○○，並與甲○○分持一把手槍把玩示威。此時另一女服務生 李淑芳 經甲○○等人點檯進入該包廂後因有其他客人點檯，原欲轉檯，而引起甲○○、乙○○不滿，竟分別手持手槍一把，喝令包括上開女服務生之在場人員均不得離開，乙○○更持槍向店內包廂天花板射擊一槍，並向李淑芳、張月靜等人恐嚇稱「如敢離開，我們就開槍」等語後始離去，致李淑芳、張月靜等人心生畏懼，不敢離開。甲○○、乙○○即以此脅迫方式，妨害李淑芳、張月靜等人行使權利。嗣於九十二年十月六日二十二時許，甲○○邀約乙○○至台中市明德女中校門口見面時，經警查獲遭通緝之甲○○，並經乙○○同意而帶同警方至其位於台中縣大里市○○路○○○巷○○號六樓之住處搜索，扣得乙○○持有之以色列製「沙漠之鷹」手槍一把、制式貝瑞塔九二型手槍一把及制式九○子彈十一顆。因認甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪、第十一條第四項之持有子彈罪、並與乙○○共犯刑法第三百零四條第一項之強制罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第三百零一條第一項所明定。公訴意旨認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非以證人丙○○於偵查中之證述，及證人李淑芳、張月靜於警詢時之指述為其論據。訊據被告堅決否認有前開持槍恐嚇之情事，辯稱：九十二年九月三十日當天我去的時候，是丙○○約我去的，之前我們已經在其他的店喝酒了，那也是丙○○約我的，之後，丙○○說他有朋友在凱得莉，讓我去捧場，小姐也是丙○○點的，之後，我打電話給乙○○要他一起來喝酒，那天我沒有和任何人發生口角，此時，李淑芳也沒有出現，後來我才知道乙○○有開槍，後來丙○○、李淑芳有口角，因為李淑芳之前和我有短暫的交往，丙○○想要給李淑芳難看，我那天只是單純去捧場而已，我沒有點李淑芳的檯，丙○○是故意要找他的麻煩，我只是在旁邊看，沒有阻止，也沒有煽動。：：我沒有持有槍枝，現場也只有乙○○帶一把槍，由他開槍，由他帶走，我搶下他的槍枝之後，就拿給乙○○的同行友人，最後才離開現場，當初請大家先不要離開，是為了釐清真實，開槍的人不是我等語。
三、關於本件開槍之經過，證人丙○○於警詢時證稱：案發當時我正在點歌，突然聽到有槍聲，我轉身時看見甲○○將乙○○手中之槍枝搶過來，甲○○便叫乙○○先離開現場，待乙○○離開後，我們也跟著離開現場。：：乙○○進入時有攜帶一只黑色手提背包。該只背包內是裝手槍（當時我看到只有一支手槍），因於乙○○進入包廂後就從背包內拿出一把手槍向眾人炫耀，事後我要點歌就聽見槍聲了。：：甲○○堅持該名小姐要坐在該包廂內不能離去，雖無恐嚇，然乙○○於開槍後，又向該名女子及我們在場所有人恐嚇說：妳們如果離開我會再開槍，待乙○○離去後我們就跟著離開，於翌日甲○○有打電話給我告知我開槍之原因，其原因則是該名小姐取笑他沒有實力，故甲○○才會請他朋友乙○○持槍到該店內開槍。：：當時甲○○有無持槍朝該名小姐我不清楚，但他有恐嚇她不得離開，否則要開槍示威等語（見一九七三五號偵查卷第三三至三六頁），證人丙○○於偵查中證稱：甲○○打電話給我，我問他為何如何，他說是小姐笑他沒有辦法，所以生氣，乙○○是他打電話叫來的，事後甲○○有叫乙○○過來示威，沒有說帶槍之事，他有講到叫乙○○帶槍來示威，但沒有要其開槍。：：（問：甲○○有無叫小姐說如果走後會再開槍？）是乙○○先說的，甲○○也有說等語（見一九七三五號偵查卷第一三一至一三三頁）。證人李淑芳於警詢時證稱：當時開槍的人係綽號「 小敏 、 逸凡 」等二人所開的槍。經我當場指認無誤，就是綽號「逸凡」之人無誤，當時就是他與綽號「小敏」共同開槍的。：：案發時我正在服務別的客人，店內幹部陳經理告訴我稱：甲○○有來在Ｋ七包廂請我進去訪客，我原本不願意，但店內幹部表示沒有關係要我進入訪客，約於三時十分左右進入Ｋ七包廂，就見甲○○、「小敏」等二人，各持一支手槍，其中「小敏」正在找子彈，當時在包廂的人有：：，甲○○當時詢問我是否有在做事，要我不可以到別的包廂做事，否則要向我開槍，於是他就持槍朝向我，當時我蹲在桌子前方很害怕不敢離開，過一會兒甲○○與「小敏」不知因何事發生口角，甲○○就先朝天花板開一槍，於是「小敏」也跟著開一槍，他們二人不知在吵何事情，於是我就乘機離開包廂，返回原來工作的包廂，告知店內幹部 李映潔 開槍情形，其他後續的情形我則不清楚等語（見一九七三五號偵查卷第四二、四三頁）。證人李淑芳於原審證稱：（檢察官問：妳當時有無看到包廂裡面，有何人拿出槍械？）甲○○，我看到他拿出貳支手槍。（檢察官問：妳是一進去包廂就看到槍，還是進去一陣子之後才拿出來？）我是一進去之後就看到甲○○拿著槍。（檢察官問：是一人拿兩支，還是兩人各拿壹支？）是兩人各拿壹支，甲○○拿壹支，小敏拿一壹支。（檢察官問：為何妳剛剛陳述妳看到甲○○拿出兩支手槍？）我的意思是，總共看到兩支手槍，但是，是甲○○跟乙○○各拿壹支，而我是一進去就看到他們各拿壹把槍放在桌上，我沒有看到他們是從何處將槍拿出來。：：（檢察官問：妳在Ｋ七包廂這段期間有何人拿槍起來開槍？）是甲○○，他一人開兩槍，當時我很害怕，我確實有看到他開兩槍。（檢察官問：小敏在Ｋ七包廂裡面有無開槍？）沒有。（檢察官問：甲○○所開的兩槍是朝何處開的？）是朝天花板開的。（檢察官問：妳看到或聽到的兩槍隔時間約多久？）是連續開兩槍，是砰砰連發兩聲。（檢察官問：妳陳述是甲○○連續開兩槍是用同壹支槍還是不同支槍？）同壹支槍。：：（檢察官問：當時妳在警詢中稱被告兩人各開一槍，為何與現在陳述不同？〔提示偵查卷第四三頁倒數第三、四行〕）我想那天的情形會害怕，我現在還會怕，我壓力很大，應該是警詢所言是真。：：因為我想到那天畫面還會怕。因為當天甲○○有拿槍對著我，所以我還是會怕，但案發後，並沒有本案相關人員給我壓力。：：（檢察官問：妳剛剛為何陳述是甲○○連續開兩槍？）因為我很緊張才講錯的。（檢察官問：甲○○跟小敏何人先開槍？）甲○○先開槍，甲○○先站起來拿槍對著我不讓我出去，後來他就朝天花板開了一槍，開槍之小敏才站起來，也對我說：要給我死，又對天花板開了一槍等語（見原審卷第一七六至一八二頁）。證人李淑芳於本院上訴審，仍證稱：甲○○有朝天花板開槍，後來他們兩個站起來「 小鳴 」也有開一槍等情（見本院上訴卷第一○二至一○三頁）。證人張月靜於警詢中證稱：於九十二年九月三十日約凌晨一時許，有名「逸凡」男子帶同一名女子，前來「凱得莉理容ＫＴＶ」消費，座於Ｋ七包廂，當時由我與編號「一六八」坐檯服務，約過了半小時後，其友人一男一女又前來一同飲酒，過一段時間後，又來了「逸凡」男子之三名男性友人（經查其中一位綽號小敏），其中一名男子即將隨身之黑色手提皮包內，取出兩把槍枝（槍身部分黑色、槍管部分銀色）把玩，我店內編號「一一一」小姐進入訪客，「逸凡」男子不願讓「一一一」小姐離去，「一一一」小姐表示她在忙，等別的客人離去會進入坐檯，「逸凡」男子不願讓「一一一」小姐離去，之後我在旁調酒時，即聽到槍聲。聽到槍聲之後，我轉頭一看，查看「一一一」小姐是否有受傷，當時係「逸凡」男子及另一名綽號「小敏」各持一把槍，之後我「一六八」小姐進入，我即趕緊離去，向現場幹部告知槍擊乙情。：：事後我與「一一一」小姐談論，我得知當時「逸凡」及「小敏」對天花板各開一槍，且「一一一」小姐告訴係因之前之帳款，還有「逸凡」男子想追求她之因素，引發槍擊案等語（見一九七三五號偵查卷第五一頁正反面）。證人張月靜於原審證稱：（檢察官問：這三個男子〔本院按：係指警詢中所稱最後進來之三名男子〕的來店內以後你有無看到有人拿槍出來把玩？）沒有。（檢察官問：〔提示同上偵查卷第五一頁背面第一、二行）在警詢中妳有告訴警察說，這三個男的來了之後，其中壹個男子從黑色手提包內取出兩把槍枝把玩，為何跟妳現在所述不同？）我只有看到壹支槍而已，不曉得那是什麼種類的槍，我已經不記得是何人拿出來的。：：（檢察官問：這位拿槍的男子跟妳剛才陳述逸凡的男子是否為同一人？）他們是不同人。（檢察官問：這位拿槍的男子是否被告乙○○？）我沒有辦法指認。（檢察官問：是因為時間經過太久，還是因為其他的因素妳沒辦法指認？）因為時間太久了。（檢察官問：妳在距離案發時間只有三、四天的九十二年十月二日記憶較清楚的時候有跟警察講，妳當時有看到其中一名男子有拿出兩把槍出來把玩，跟妳現在陳述不同，是否當時記憶清楚比較正確？〔提示警詢筆錄〕）是的，當時我只有說拿出壹把槍而已，而且時間久了我實在不太記得。：：（辯護人問：妳剛才陳述你只有看到一人拿一支槍出來，為何在警局會陳述有兩人各拿壹支槍？）因為當時我在調酒只看到一人拿壹支槍出來，但是聽到槍聲之後我轉頭看到有兩人手上各拿壹支槍等語（見原審卷第二三○至二三七頁）。其三人先後或相互間所述情節，有稱：一人開一槍者，一人開二槍者，二人各開一槍者；開槍之人，有指係甲○○者，有指係乙○○者，莫衷一是，自有加以釐清之必要。
四、證人即警員 許殿敏 於原審證稱：我是九十二年十月七日去現場查看的，槍擊事件是在Ｋ七包廂，當時發現天花板上只有壹個相片上所示的彈孔而已。我在Ｋ七包廂內都沒有發現天花板或是牆壁上有被修補過的痕跡。：：到現場沒有找到彈殼等語（見原審卷第二二八頁）。另依卷附之「凱得莉理容ＫＴＶ名店」之「Ｋ七包廂」槍擊現場位置圖一份、槍擊現場照片五幀觀之（見一九七三五號偵查卷第二三至二八頁），僅能證明案發當時僅有開一槍之情事，因此證人李淑芳所述：甲○○一人開兩槍，或甲○○先朝天花板開了一槍，小敏又對天花板開了一槍之情，即難憑信。次查同案被告乙○○於警詢時，供稱：我於九十二年九月三十日二時三十分許，甲○○打我0000000000號電話給我，要我過去喝酒，我當時已在友人住處喝了不少酒，之後我邀友人綽號「龍尾」、「阿佑」男子一同前往與甲○○喝酒，到達後坐於Ｋ七包廂。：：我酒醉意識不是很清楚，有無把玩槍械我已忘了。我印象中我有持槍對該包廂之天花板開了一槍，有無將另壹把槍交予甲○○我已忘了。當時我持壹把以色列制式沙漠之鷹手槍對該包廂之天花板開了一槍等語（見一九七三五號偵查卷第三○頁正反面）。嗣於本案偵審中，亦一再堅稱當時確係其開槍者。參以乙○○於警詢時尚稱：於九十二年十月六日二十二時許，由友人甲○○打我之0000000000號電話給我，表示欲找我喝酒，我即與他約定在台中市「明德女中」校門前，我依約前往，為埋伏警察當場查獲等情（見一九七三五號偵查卷第二九頁反面）。若果甲○○為實際開槍者，以乙○○係由甲○○引出而被警逮捕查獲之情節，則乙○○豈有不懷恨在心而予斷然否認之理。再觀諸證人丙○○前述警詢之證言，其於警詢之初，已陳述實際開槍之人為乙○○。嗣於警方將其以被告身分移送偵辦，檢察官以被告身分訊問其：甲○○為何開槍時？始改稱甲○○有叫乙○○過來示威等語；然同時亦稱沒有說帶槍之事，嗣又改稱有講到叫乙○○帶槍來示威，但沒有要其開槍等語。前後所述情節反覆不一，或係因恐受刑事之訴追，而胡亂供述，亦未可知。因此本案應以乙○○所供係由其所開槍者，為可採信。
五、再者同案被告乙○○自始即堅詞否認被告甲○○有要其帶槍前往示威之情事，而證人丙○○之證言，其反覆之處，已如前述；又證人張月靜於警詢時所述開槍之事，係事後與「一一一」小姐（即李淑芳）談論後，始得知「逸凡」及「小敏」對天花板各開一槍之事，可見其所稱各節，應屬傳聞而來。證人乙○○於本院證述：被告係臨時打手機給其要其去喝酒，並未要求其帶槍，剛進去的時候沒有拿出槍枝，是聽到丙○○和其他小姐起爭執，為了挺丙○○才拿出來。被告不知道其有帶槍，是看到其開槍，才搶下其的槍等語（見本院上更㈠卷第一○三、一○四頁）。而證人丙○○於本院亦證稱：被告是等乙○○開完槍之後，怕又開槍，所以搶下乙○○的槍。被告沒有拿槍指著進來的小姐，是開槍的那個人（即乙○○）有拿槍指著進來的小姐，他就是拿著槍這樣，乙○○說都不可以出去：：被告搶下乙○○的槍之後，怕乙○○再開槍，所以說大家都不要出去等語（見本院上更㈠卷第一四五、一四六頁）。於此可見，被告並無恐嚇之行為，而被告搶下乙○○之手槍，無非怕乙○○再度開槍而已，並非基於與乙○○共同非法持有槍枝之目的而為。因此，證人丙○○、李淑芳、張月靜前開所為不利於被告甲○○之證言，均無可採。
六、從而，本件既無積極之證據足以證明被告有何開槍、恐嚇等行為，又無法證明被告有與乙○○共同非法持有槍彈等犯意聯絡或行為分擔之情形，本件被告甲○○之犯罪，尚屬不能證明。原審未察，遽予論罪科刑，即有未合。被告甲○○上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將被告甲○○部分予以撤銷改判，另為被告甲○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十四年六月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十四年六月六日
Ｒ