最高行政法院102年度裁字第51號裁定

裁判字號：最高行政法院102年裁字第51號裁定

裁判日期：民國102年01月18日

裁判案由：營業稅罰鍰

最高行政法院裁定
102年度裁字第51號上訴人 李明 如訴訟代理人 曹宗彝 律師被上訴人財政部中區國稅局代表人 鄭義 和上列當事人間營業稅罰鍰事件，上訴人對於中華民國101年10月25日臺中高等行政法院101年度訴字第233號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國91年1月至92年2月間未依規定申請營業登記，在南投縣○○鎮○○路○○○○號之1經營廢鐵廠，銷售廢鐵予桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）及桂永實業股份有限公司（下稱桂永公司），銷售額合計新臺幣（下同）41,199,605元（91年36,209,734元、92年4,989,871元），並以有限責任臺灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）之發票交付買受人，逃漏營業稅2,059,980元，經臺灣高等法院檢察署查緝黑金行動中心查獲，通報被上訴人調查違章屬實，乃核定補徵營業稅額2,059,980元，並按所漏稅額2,059,980元處4倍罰鍰計8,239,920元。上訴人對罰鍰處分不服，循序提起上訴，案經本院以100年度判字第1070號判決，將原判決廢棄，訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，並囑由被上訴人另為適法之處分。嗣被上訴人依本院判決意旨，就罰鍰部分以新修正之加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款規定，審酌上訴人之違章情節，應按所漏稅額2,059,980元處1倍之罰鍰2,059,980元，重核復查決定遂准予追減罰鍰6,179,940元，變更核定罰鍰為2,059,980元。上訴人仍表不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：（一）本件上訴人所涉嫌違反稅捐稽徵法第41條之以不正方法逃漏稅捐、商業會計法第71條第1項第1款之填製不實文書等罪嫌，業經刑事判決上訴人有罪確定。則上訴人於本件91年1月起至92年2月之期間，未依規定申請營業登記，使用二資社總經理 吳招治 所招攬人頭，偽充作共同運銷之社員，自行銷售廢鐵予桂宏公司及桂永公司，未依規定申報營業額，逃漏營業稅額之違章行為，與上開刑事判決所載上訴人於89年11月至90年12月間之犯罪期間行為，係屬同一銷售及行為模式，該等行為有連續性，應適用94年2月2日刪除前刑法第56條關於連續犯之規定，是本件上訴人之違章行為有同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定之情形，被上訴人自應依行政罰法第32條第1項規定，將涉及刑事部分移送該管司法機關處理，如司法機關就該部分依刑事法律處罰，依同法第26條第1項之規定，被上訴人不得再行裁處，原判決竟予以維持，顯有判決適用法規錯誤之違法。（二）原判決無視稅捐稽徵法第44條第2項規定及稅法從新從輕之處罰原則，遽採納被上訴人上級機關財政部之函釋意旨，而逕對上訴人採擇一從重之裁罰，不僅明顯違背稅捐稽徵法及稅法基本原則，且就訴訟本質上，上訴人係就對行政機關之裁罰處分有所不服，方依法提起行政訴訟救濟，倘行政訴訟之結果，仍回到行政機關之函釋、裁決，則人民又何必提出行政訴訟之救濟等語。經核，原判決業已就本件觀諸上訴人所指之刑事判決，經核與本件係以上訴人未依規定申請營業登記而營業，依行為時營業稅法第51條第1款規定處以罰鍰之違章事實，二者係屬二事，並非同一行為，即無適用行政罰法第26條第1項前段之餘地。況上開刑事判決認定之犯罪期間係自89年11月至90年12月間，與本件違章行為之期間係自91年1月至92年2月止，二者亦不相同，縱使上訴人之犯罪行為應適用94年2月2日刪除前刑法第56條關於連續犯之規定，對於本件上訴人違章行為與其犯罪行為，並非同一行為，亦不生影響等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年1月18日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官胡國棟法官黃淑玲法官林樹埔法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國102年1月18日
書記官黃淑櫻