裁判字號：臺灣臺北地方法院103年智訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：違反商標法等
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度智訴字第7號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳蕙君選任辯護人莊國明律師
黃盈舜律師上列被告因違反商標法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
102年度偵字第21221號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文陳蕙君犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、陳蕙君為址設臺北市○○區○○路○號5樓之艾沛企業社負責人，明知如附件所示註冊審定號00000000號之英文圖樣，係英商OADDXLIMITED（中文名稱歐亞迪有限公司，下稱歐亞迪公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記，取得商標權，指定使用於假睫毛、紙製假睫毛、眼睫毛用化粧品等如附件所示之商品上，且現仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得為行銷之目的，於同一商品使用相同或近似之註冊商標，竟為行銷之目的，基於侵害商標權之故意，未經歐亞迪公司之同意或授權，於民國101年9月底之某日起至102年2月間某日止，在艾沛企業社之上開營業處所，利用電腦設備連結網路，在其以艾沛企業社名義所架設之女性用品網站（網址為http://www.xorez.
com）上，刊登款式與歐亞迪公司所生產、銷售之藝術紙假睫毛相同或近似之紙製假睫毛商品照片共92幀（被訴違反著作權法部分，爰不另為公訴不受理之諭知，詳如后述），並在該等紙製假睫毛商品資訊欄上，使用近似於如附件所示商標之「Paperself」英文字樣，致不特定之相關消費者瀏覽上開艾沛企業社網站所刊登之紙製假睫毛商品照片，有混淆誤認艾沛企業社網站所刊登之上開「Paperself」紙製假睫毛商品來源為歐亞迪公司之虞。嗣經歐亞迪公司發覺後，於
102年2月間委請律師發函通知陳蕙君，陳蕙君始將上開紙製假睫毛商品照片及「Paperself」字樣等商品訊息自上開艾沛企業社網站移除。
二、案經歐亞迪公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告陳蕙君及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、訊據被告固坦承為艾沛企業社之負責人，有於101年9月間之某日起至102年2月間某日止，在其所經營之艾沛企業社網站上刊登款式與告訴人歐亞迪公司所生產、銷售之藝術紙假睫毛相同或近似之紙製假睫毛商品照片，並在該等紙製假睫毛商品資料欄上使用近似如附件所示商標之「Paperself」英文字樣之事實，惟矢口否認有何侵害商標權之犯行，辯稱：我在艾沛企業社之上開網站上使用「Paperself」，是因為我當時以為它只是一個英文字，不知如附件所示之英文圖樣是告訴人的商標。因為艾沛企業社網站照片中的假睫毛是紙做的，所以我個人認為「Paperself」應該是指紙的意思，而且我在網站照片還寫了其他的敘述，並在網站上也有放艾沛企業社自己的LOGO，不知道這樣侵害了告訴人如附件所示的商標權，我當時只是想要調查市場的反應，並不是為行銷的目的等語。
三、經查：
㈠、本件被告係址設臺北市○○區○路○號5樓之艾沛企業社負責人，確有於101年9月底之某日起至102年2月間某日止，在艾沛企業社之上開營業處所，利用電腦設備連結網路，在其以艾沛企業社名義所架設之女性用品網站（網址為http://www.xorez.com）上，刊登紙製假睫毛商品照片共92幀，並在該等紙製假睫毛商品資訊欄上，使用「Paperself」之英文字樣等情，業據被告供承明確，核與證人即告訴代理人 李琬玲 於警詢時證述之情節大致相符，並有臺灣臺中地方法院所屬民間公證人101年度中院民公宜字第51號公證書暨艾沛企業社網頁列印資料附卷可佐（見102他5929卷第25至16頁）。又如附件所示之商標圖樣，係告訴人向智財局申請註冊登記，取得商標權，指定使用於假睫毛、紙製假睫毛、眼睫毛用化粧品等如附件所示之商品上，且現仍在商標專用期間內，告訴人復確有將如附件所示之商標使用於其公司所生產、銷售之藝術假睫毛商品一節，亦據證人李琬玲證述綦詳，並有智財局商標資料檢索列印資料、告訴人官網上介紹如附件所示商標之紙睫毛商品列印資料、網路報導列印資料、「VOGUE」雜誌文章在卷可憑（見同上卷第12至22頁），堪認告訴人所申請註冊如附件所示之商標圖樣，確係使用在該公司所生產、銷售之藝術紙睫毛商品，做為識別該等商品來源為告訴人公司所用甚明。上揭事實，均堪認定。
㈡、辯護人辯謂：被告在艾沛企業社網站上所用之「Paperself」，與如附件所示之英文商標圖樣並無相同、近似，不會造成消費者有混淆誤認之虞等語。然查：
1.按判斷2商標間有無混淆誤認之虞，參酌智財局93年4月28日所頒混淆誤認之虞審查基準應參考之因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等，而商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷（最高行政法院91年度判字第1559號判決參照）。
2.本件告訴人註冊並經核准指定使用於如附件所示商品之文字圖樣，與被告在上開艾沛企業社網站上使用之「Paperself」字樣，於字形上除告訴人如附件所示之文字圖樣係使用英文大寫，被告所使用之「Paperself」多數為小寫字母，及告訴人商標圖樣中之英文字「F」亦刻意左右反寫外，二者字義完全相同，足認被告在上開艾沛企業社網站上所使用之「Paperself」，與告訴人如附件所示註冊之商標近似度極高；而被告所經營之上開艾沛企業社網站係專門介紹女性用品之網站，此有受被告委託架設上開艾沛企業社網站之乙曼資訊科技有限公司陳報狀附卷足佐（見本院卷㈠第77頁），且被告亦確在上開艾沛企業社網站上刊登紙製睫毛商品照片，亦如前述；而告訴人公司則係以傳統中國剪紙為靈感，研發、生產、銷售紙製假睫毛一節，復有上開告訴人提出之網路報導資料可按。參以，比對告訴人官網上之假睫毛商品照片與被告在上開艾沛企業社網站上所刊登之假睫毛商品照片，二者均為紙製假睫毛，且外觀均極近似，由一般社會相關消費者之角度觀察，已足令相關消費者聯想上開艾沛企業社網站上所刊登之假睫毛商品來源為告訴人甚明。辯護人前開置辯，洵無足採。
㈢、被告辯謂：當時我並不知道如附件所示之文字圖樣為他人之商標，以為僅係單純的英文字等語，然其於本院審理業明確供承：我當時有參考告訴人網站的內容，就是針對每個商品在告訴人官網上所描述之商品特性等語（見本院卷㈠第66頁反面），且被告所使用之「Paperself」文字與告訴人註冊登記如附件所示之商標圖樣近似度極高，業如前述，參以，被告亦自承於本件行為前，確曾在網路搜尋過程中，看過告訴人公司之商品等語（見本院卷㈠第14頁），益徵被告在其經營使用之艾沛企業社網站刊登紙製假睫毛商品照片，並在各該商品照片標示「Paperself」文字時，其確已知悉如附件所示之圖樣係為他人申請註冊使用之商標無訛。其謂不知為他人商標一節，要屬事後卸責之詞，亦無可採。
㈣、被告雖辯稱：該網站僅係單純做市場調查，並未販售，非為行銷之目的云云。惟查：
⒈觀諸卷附之上開艾沛企業社網站列印資料，被告所刊登之假
睫毛照片資料，除詳細記載商品名稱、型號及「Paperself」文字外，並無任何有關消費者市場調查之訊息，已難認其刊登之目的僅係進行市場調查。參以，被告於警詢時業明確自承：當時為了要做市場調查，想要成為他的代理商，才會將「Paperself」字樣放在艾沛企業社的網站上等語（見同上偵卷第134頁），益徵被告於其所經營使用之艾沛企業社網站上，刊登載有「Paperself」文字之假睫毛照片及商品資料，其確有以行銷之目的而為上開行為，而非僅係為進行市場調查甚明。
⒉又被告於本件行為時，固未實際販售紙製假睫毛，然商標之
使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。由此可知，縱令被告於本件行為，其尚未為任何銷售行為，惟其既係以行銷之目的，而在其所經營之艾沛企業社網站上刊登上開「Paperself」文字及假睫毛商品照片，核與上開商標法第5條第1項第3款所定商標使用之要件相符。其謂並非做為商標之使用一節，亦無足採。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，所辯各節，洵無足採，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。又被告自101年9月底之某日起至102年2月間某日止，於密集之時間，未經商標權人同意，接續於同一商品使用近似如附件所示商標之商標，侵害告訴人同一商標權法益，應論以事實上一罪之接續犯。爰審酌被告身為商業負責人，竟未經告訴人之同意或授權，擅自其所經營之艾沛企業社網站上，刊登商品資料，而在同一商品使用近似告訴人如附件所示商標之商標，侵害告訴人之商標權，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為誠有不該，本不宜寬貸，惟考量被告犯後坦認部分行為，且亦已與告訴人達成和解，此有告訴代理人所提出之和解書附卷足佐（見本院卷㈡第42頁），顯見其已知悔過，並考量被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，及其犯罪動機、目的、手段智識程度等一切情狀（見本院卷四第112頁），量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈡、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可考，考量其犯後業與告訴人達成和解，有和解書、刑事陳報狀及協議書等附卷可稽。其因一時失慮，致罹刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，故認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
㈢、又被告固在上開艾沛企業社網站上，刊登假睫毛商品照片，並於該等假睫毛商品資料欄上標明近似如附件所示商標之「Paperself」商標，固係侵害商標權之電磁紀錄，惟被告於接獲告訴人通知後，即已自上開網站移除該等電磁紀錄一節，亦據被告供承在卷，自無庸宣告沒收，併此敘明。
五、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告基於侵害他人著作財產權之犯意，並重製或改作告訴人擁有著作財產權之Clarice紙睫毛美術著作後，上傳至上開艾沛企業社網站而公開傳輸該等著作，因認被告亦涉犯著作權法第91條第2項、第92條之侵害著作財產權罪嫌等語。經查：
㈠、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
㈡、本件被告違反著作權法案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯著作權法第91條第2項、第92條之侵害著作財產權罪，該2罪依同法第100條之規定，須告訴乃論。查被告業與告訴人達成和解，告訴人亦已於本案辯論終結前之104年1月19日具狀撤回本件告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可憑，揆諸前開說明，本應就被告被訴違反著作權法部分，為諭知不受理判決，惟檢察官認此部分與前開經本院認定有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，商標法第95條第3款，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官錢義達到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第四庭審判長法官林鈺琅
法官羅郁婷法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國104年4月29日附錄本判決論罪科刑法條全文：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。