裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴緝字第32號刑事判決
裁判日期：民國97年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴緝字第32號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣南投地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一○九號）被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號四、五所示之物均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號六所示之物沒收；應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號四至六所示之物均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣臺中地方法院分別以八十二年度易字第一九一七號及八十二年度易字第三九六五號判決判處有期徒刑三月、七月確定；復因違反肅清煙毒條例案件，經同法院以八十二年度訴字第一三八二號判決判處有期徒刑三年二月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以八十二年度上訴字第二一九三號判決駁回上訴而確定；前述三罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院合併定應執行刑有期徒刑三年八月確定，甲○○入監執行後，於民國八十四年一月六日假釋出監並付保護管束；甲○○於八十五年間又因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十五年度上訴字第二四○四號判決判處有期徒刑四年八月確定；經撤銷前述假釋後，甲○○再度入監執行殘刑二年九月十四日及接續執行上揭有期徒刑四年八月，其後於九十四年十月二十七日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○另因施用毒品案件，經依本院九十一年度毒聲字第七○一號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分一年，嗣經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄於九十二年六月二十五日強制戒治期滿未經撤銷停止戒治，以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第一六二、一六三號為不起訴處分確定。惟甲○○仍不知戒除毒癮，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後，五年內，復基於施用第一級毒品海洛因（以下稱為海洛因）之犯意，於九十六年一月十日十八時許，在其位於南投縣草屯鎮御史里長祿巷二十一號住處，以注射針筒注射之方式，施用海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下稱為甲基安非他命）之犯意，於同年月八日十九、二十時許，在上址，以將甲基安非他命置於玻璃球管吸食器內再用火燒烤後吸食之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同年月十一日八時許，為警在上址查獲，並扣得甲○○所有：⑴如附表編號一所示之海洛因，⑵供其施用或預備施用海洛因所用如附表編號四、五所示之物，⑶供其施用甲基安非他命所用如附表編號六所示之物（另扣得與本案犯罪事實無關如附表編號二、三所示之物）等物品；且經警於同日採集甲○○之尿液送檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告甲○○對於前述事實坦白承認，且經警於上揭時間採集被告之尿液，送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙（報告編號：00000000號）附卷可稽。參以海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局七十九年二月二十七日（七九）陸（一）字第四○二八八一號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷；又人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至四天即九十六小時，則可證被告於如事實欄所示時間確有施用海洛因之行為。此外，復有南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄一紙附卷及如事實欄所示之物扣案可資佐證。扣案如附表編號一所示之物，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有海洛因成分，有該局鑑定通知書一紙（法務部調查局九十六年二月十七日調科壹字第○九六二三○一三八○○號）附卷可憑。是以，足認被告前開自白與事實相符。
（二）被告曾因施用毒品案件，經依本院九十一年度毒聲字第七○一號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分一年，嗣經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付以保護管束，迄於九十二年六月二十五日強制戒治期滿未經撤銷停止戒治，以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第一六二、一六三號為不起訴處分確等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等附卷可佐。
（三）綜言之，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因與甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢（參前述臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表），其受上揭有期徒刑之執行完畢後，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
（四）被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）爰審酌：⑴被告素行不佳，前有數次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等多項前科，且前因施用毒品之行為，受強制戒治之執行完畢，仍無視於國家杜絕毒品之政策，再犯本案施用海洛因及甲基安非他命犯行，顯見其不知警惕，並無悔改之意；⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
（六）雖被告為上開犯行之時間皆係在九十六年四月二十四日以前，惟被告在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即九十六年四月十三日經通緝，嗣於九十六年十二月十二日始緝獲到案，業據被告於警詢時供明在卷，則其未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條之規定，不得依該條例減，附此說明。
（七）有關沒收銷燬、沒收部分：⒈扣案如附表編號一所示之海洛因，係毒品危害防制條例第
二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，屬違禁物，且與包裝袋三個無法分析剝離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表編號四、五所示之物，係被告所有且供其施用
或預備施用第一級毒品犯罪所用之物；扣案如附表編號六所示之物，係被告所有且供其施用第二級毒品犯罪所用之物等情，業據被告於本院審理時供明在卷。按刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實施犯罪行為為目的所預備之物，而未使用者而言，且必於犯罪有直接關係者，即足當之。並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。茍行為人已著手實施犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收（最高法院九十五年度臺上字第二○五○、六四二三號判決意旨參照）故扣案如附表編號四至六所示之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
⒊扣案如附表編號三所示之物白色結晶一包，雖扣押物品清
單記載為安非他命，惟經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，僅檢出檢出第四級毒品先驅原料麻黃、假麻黃，亦有該院鑑定書一紙（草療鑑字第○九六○○一○六二九號）在卷可核。復按第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第十一條之一、第十八條第一項中段分別定有明文。其立法理由略謂：「本條例雖未對第三、四級毒品之持有者抑或施用者科以刑事罰，惟鑑於第三、四級毒品既均係管制藥品，自不允許無正當理由擅予持有，爰增列本條，違反者，並於修正條文第十八條明定均沒入銷燬」，顯見毒品危害防制條例就持有第三、四級毒品，雖規定無正當理由不得擅自持有，然並無刑事責任，是以，扣案如附表三所示之物，雖含有第四級毒品先驅原料麻黃、假麻黃，但並非刑法上之違禁物。另扣案如附表編號二所示之糖粉，係被告用來泡咖啡時摻入所用，與本案犯罪事實無罪一節，亦據被告於本院審理時供明在卷。是扣案如附表編號二、三所示之物，皆非違禁物，均不予宣告沒收，併此敘明。
三、至檢察官移送併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一七六五號）意旨略以：被告基於施用海洛因之犯意，自九十五年五月間起至九十六年三月十二日十八時許止，在上開住處，施用海洛因多次；另基於施用甲基安非他命之犯意，於九十六年三月間，施用甲基安非他命至少一次，且與本件業經起訴之犯行應具有「集合犯」之事實上一罪關係，依審判不可分原則，應移由本院併予審理等語。茲查：
（一）按刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新修正刑法對於反覆實施犯罪模式之評價處置，除合於所謂「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定處斷。且查：
⒈依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行
為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查施用毒品者，每一次滿足該次毒癮之施用毒品行為，原則上在時、空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，故非屬所謂「接續犯」。
⒉至於學理上所謂「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪
型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，即指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價即為已足。查施用毒品者，其經濟能力、施用劑量、毒癮之輕重、對於毒品之依賴程度或是想要施用毒品時，是否能夠如願取得毒品等各項足以影響施用毒品行為之因素甚有差異，而施用毒品之頻率亦有不同，故施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，並非一定會頻繁反覆施用，是自難認立法者於制定有關施用毒品之刑罰法律之初，已認知該種行為類型具有反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括該具有反覆實施特性之數個犯罪行為。是以，多次施用毒品之行為，當無論以「集合犯」之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予以論罪科刑，較為妥適。
⒊再參酌本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除
後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，如將時、空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，僅為解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，則顯屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定之結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形，因反覆施用毒品，多次為警查獲之施用毒品者，即可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決，並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人在形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為有利之判決，如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。準此，如將施用毒品者在時、空上明顯足以區隔之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。
（二）前揭檢察官移送併案審理所認被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行，與本件起訴部分被告施用海洛因及甲基安非他命之時點，二者明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，難認合於「接續犯」之前提要件；且如前所述，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行論以「包括一罪」。從而，檢察官移送併案審理之被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行，既應依新法處斷，即應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，難認與本案起訴部分具有實質上一罪關係，故非本案起訴效力所及，本院不得併予審理，應退由檢察官另行依法處理。
四、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段。
（二）毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段。
（三）刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國97年1月28日
刑事第四庭法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月28日
書記官附表：
編號名稱及數量（或重量）
一、第一級毒品海洛三包（送驗標示二點七、一點六及零點二
公克檢品，合計淨重二點六二公克，純度百分之三十二點二五公克，純質淨重零點八四公克，及內含第一級毒品海洛因之包裝袋三個總重二點○九公克）。
二、糖粉五包（合計淨重十八點八六公克，包裝袋五個總重二點九九公克）。
三、白色結晶一包（檢出麻黃、假麻黃，驗前淨重零點五八六三公克，驗餘淨重零點五七七六公克，及包裝袋一個）。
四、已使用之注射針筒一支。
五、尚未使用之注射針筒三支。
六、玻璃球管吸食器二支。附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。