裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(三)字第13號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(三)字第13號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告
（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 洪幼珍 律師上訴人乙○○即被告
號（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 盧世欽 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度重訴字第2號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第6259號、第6261號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。扣案毒品 海洛 因貳包（合計淨重參佰肆拾點肆肆公克，空包裝重肆點肆柒公克）沒收銷燬之。
乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。扣案毒品海洛因貳包（合計淨重參佰肆拾點肆肆公克，空包裝重肆點肆柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處有期徒刑10月、6年8月確定，合併定應執行刑7年6月確定，於87年6月5日縮短刑期假釋出監，92年9月26日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。
二、甲○○與乙○○於93年12月初某日，不詳原因取得海洛因後（合計淨重340.44公克公克，空包裝重4.47公克），因見販賣海洛因有利可圖，復共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，持有上開海洛因伺機出售以賺取暴利，於93年12月上旬某日，甲○○與乙○○主動央請 宋錦華 為上開海洛因找尋買主，並約定看貨之時、地，欲請宋錦華代為出售，雙方遂約定於93年12月14日15時許（起訴書誤載為12月16日），在屏東縣內埔鄉富田村富田國小附近之公墓旁見面，甲○○即駕駛車號00–2449號銀色休旅車搭載乙○○，並攜帶上開海洛因2包（分裝為1小包及1大包）前去赴約，屏東縣警察局刑警隊員 張增賢 接獲宋錦華之線報後，即與員警 鍾廣堂 、 黃薰鋒 、 陳俊呈 等人駕車前往察看，於同日15時40分許甲○○、乙○○2人與警方先在前開公墓旁發現警察人員，二人心生警覺立即離去，改在附近環繞，且為防被警查獲，更將上開大包海洛因藏於富田國小校內之樹下，甲○○與乙○○則駕車在不遠處等候，警方於同日16時10分許，在上開富田國小旁發現甲○○與乙○○，並在其等駕駛之車上起出該小包海洛因而逕予逮捕，嗣並在距離上開車輛
3至5公尺處即富田國小校園內樹下起出前開大包海洛因，始查知上情。
二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「陷害教唆」係司法警察以引誘教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院著有92年度臺上字第4558號判決參照）；倘行為人原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非因司法警察之引誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同（最高法院93年度臺上字第606號判決參照）。經查本件係由被告一方主動聯繫證人宋錦華，希望證人宋錦華代其等尋找海洛因之買主，並由被告等2人主動與證人宋錦華邀約見面之時、地後，證人宋錦華乃向警方檢舉被告乙○○、甲○○等2人上開犯行，此經證人宋錦華於偵查及原審審理中證述明確（見偵查卷第80頁、原審卷第136頁），核與接獲線報並參與查獲之警員張增賢於偵查及原審審理中證述如何查緝本件之過程大致相符（見偵查卷第35頁、原審卷第118至
119頁），則本件被告取得系爭毒品，伺機賣出，顯原已具有犯罪故意，警方依證人宋錦華檢舉而查獲被告乙○○、甲○○，並非使原無犯罪故意之人，因設計陷害而萌生犯罪之故意，是警方依證人宋錦華檢舉而取得之證據資料，並無陷害教唆之問題，被告辯稱本案係陷害教唆云云，顯有誤會。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人宋錦華於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且經於原審及本院前審實施交互詰問，已踐行保障被告對於證人宋錦華之詰問權，被告及辯護人復未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，證人宋錦華於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述自得為證據。
三、再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣屏東地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。依上開說明，卷附法務部調查局94年1月10日調科壹字第240003457號鑑定通知書雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄；又電話通聯紀錄適於電話發（送）話時，電話公司之機房電腦就會利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係屬機械性資料。是扣案物品、照片及卷附下列電話通聯記錄，在性質上均非供述證據；無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天只是應乙○○之邀，載他到富田國小，查獲的毒品和我無關云云；至上訴人即被告乙○○固不否認持有上開1小包海洛因之事實，惟亦矢口否認有何販賣或意圖販賣而持有前開2包海洛因之犯行，辯稱：上開毒品1小包是我向「李 阿水 」買的，大包的毒品則是「 李阿水 」放在樹下的，我只是介紹「李阿水」與宋錦華認識，讓他們二人自己去談論交易毒品的事情云云。
二、經查：㈠93年12月上旬某日，被告甲○○與乙○○因手中持有海洛因
，遂主動央請宋錦華為上開海洛因找尋買主，並與宋錦華約定看貨之時、地，欲請宋錦華代為出售，雙方遂約定於93年12月14日15時許，在屏東縣內埔鄉富田村富田國小附近之公墓旁見面等情，業經證人宋錦華於93年12月15日偵查中證稱：「昨天被抓那2個我不太認識，一個綽號叫 穆仔 ，一個叫 酥餅仔 ，他們一直催我要找買主，要賣海洛因，我就打電話給他們說找到買主了，他們約我93年12月14日下午在富田公墓那邊，警察攔他們時被他們跑掉，後來他們跑到富田國小後面，結果被警察發現」、「他們平常都聯絡我的手機0000000000，他們電話常在換，每天打電話來催我，電話都保密，都是高雄人，在潮洲開尊龍討債公司。酥餅仔是穆仔手下」；於94年3月9日偵查中證稱：「我在潮州一家葬儀社開幕時才與他們碰面被他們認出來，我之前就認識他們2人，後來甲○○及乙○○都打電話給我，大部分是乙○○打的，他們叫我去找買主，當天他們被抓前是甲○○先打電話給我，後來乙○○也有打電話給我，他們說在富田公墓旁，叫我過去看看」等語。於原審審理時94年7月22日到庭結證：「詳寧葬儀社開幕請客，我跟被告2人都有在場，被告2人叫我過去跟他們吃飯。我坐一下，談話中，他們告訴我，他們有海洛因要找買主…當時他們開價145萬元，我不知道真正的行情多少。隔天打電話跟我說急需要錢，毒品純度很高，要拿給我看。後來案發當天下午2點或3點左右，正確時間我忘記了，他們打電話來，因為我本身在假釋中，我會怕，我就打電話給警察…」、「（只有一個被告還是兩個被告都有打電話給你？）兩個都有」、「（穆仔打電話給你的內容如何？）用台語跟我說，這裡有四號，幫我處理一下」、「（酥餅電話中如何說？）用台語說，他們老大那邊的事情，幫忙一下」、「乙○○說他們會帶海洛因給我們看，會包裝
1小包、1小包樣品給人家看《亦顯見車上查獲之1小包毒品係充作樣品給買主檢視查看，仍係供販賣用，而非乙○○等人供作吸食用》」「（有無說數量、價錢？）數量我不懂，只說價錢145萬」「（有無說數量多少？）說1塊，但是我不曉得1塊數量多少，他們說整塊數量是145萬」、「（你跟警察如何檢舉？）我說有個叫穆仔及蘇餅的說他們那邊有毒品」、「（乙○○打電話給你，說有可疑的車輛，是在你打電話給張增賢檢舉之前還是之後？）是穆仔打電話給我，不是乙○○，且是在檢舉之後」、「（有跟警察約見面時間？）沒有，是被告穆仔跟我約時間，我才打電話跟警員講」等語，依照證人宋錦華上開於偵查中及原審審理時之證述，係於詳寧葬儀社開幕請客時，宋錦華與被告2人都有在場，被告2人叫宋錦華過去跟他們吃飯，被告2人告訴宋錦華，他們有海洛因要找買主，當時他們開價整塊145萬元，1整塊之數量多少不知道，後來甲○○及乙○○都有打電話給宋錦華提及代找海洛因買主事宜，被警查獲當天被抓之前，是甲○○先打電話給宋錦華，後來乙○○也有打電話給宋錦華，說他們在富田公墓，是被告甲○○約時間的，且被告甲○○於電話中表示有可疑之車輛等情，足證被告2人就委託宋錦華代為找海洛因買主，洽談海洛因價錢，及約定看貨等事宜，被告2人均全程參與。雖證人宋錦華就被告乙○○、甲○○2人是否曾向其提及欲委請賣出之海洛因價格一情，於偵查中證稱：「他們尚未講到價錢」（93年偵字第6259號卷第80頁），於原審審理中則證稱：「被告乙○○、甲○○
2人有說數量是1塊，整塊價格145萬元」（原審卷第141頁），前後陳述不一，惟被告乙○○、甲○○2人既係委請證人宋錦華代其等尋找海洛因之買主，理應會提及待售之毒品數量及價格，方符常情，且觀之證人宋錦華於原審審理中之證述，係經交互詰問之嚴謹程序下所陳，應較符真實，堪為採信，其於偵查中就價格一情雖未能真實陳述，然尚未能僅以此陳述稍有出入，即認證人宋錦華向警方所為檢舉係虛構誣陷；被告乙○○之辯護人雖辯稱：「宋錦華是警察的線民，警察要有績效，宋錦華要乙○○找找看有無毒品來源，說這種錢很好賺他想賺，請被告乙○○聯絡，所以被告乙○○就聯絡李阿水，要介紹李阿水與宋錦華見面，接洽毒品買賣事宜，結果宋錦華不來，卻向警方檢舉由警察出面，故謂係陷害。宋錦華本身有吸毒及其他案件被警察查獲，與警察條件交換，當警察的線民，線民需要有業績，所以才有本案的發生。」云云，應屬臆測。況本件並未查獲「李阿水」，被告乙○○之辯護人既稱「被告乙○○找到毒品來源李阿水，就聯絡李阿水，要介紹李阿水與宋錦華見面」云云，卻始終無法提出李阿水其人之真正住址，足徵所辯要介紹李阿水與宋錦華見面云云，並不實在。又本件被告等所持有（被告坐在車上該小包毒品置之身旁右駕駛座汽車門上）及其管領
(大包毒品藏置校園內樹下，而由被告等坐在車上停車在旁監視）而被查獲之海洛因經送鑑定結果，合計淨重達340.44公克（空包裝重4.47公克），有法務部調查局94年1月10日調科壹字第240003457號鑑定通知書1紙在卷可稽（93年偵字第6259號卷第29頁），數量龐大，價格不菲，證人宋錦華更無自行花費鉅資購入毒品後，而竟持以誣陷被告乙○○、甲○○2人販毒而讓警方扣走鉅額毒品之理，是被告乙○○、甲○○2人辯稱其等係遭證人宋錦華與警員一起設局誣陷云云，所辯顯係卸責之詞，不足採信。至於於本院更㈠審96年2月5日審理時，證人宋錦華作證時雖改稱：「乙○○叫我去找毒品的買主，…在葬儀社開幕有請吃飯，我進去的時候遇到他們2人，我們打招呼，他們2人都有叫我，我就停在那邊喝飲料，甲○○就離開現場，乙○○就告訴我，有一件事要請我幫忙，他說他那邊有毒品，我說我不知道價格，乙○○就跟我說市場價是多少多少，但我忘記了，後來要開席了，甲○○就回來了，我就去跟我朋友坐同一桌，沒有跟
2位被告同桌。…我在94年3月9日檢察官偵訊中，說案發當天甲○○有打電話給我，應該是乙○○打的才對。…甲○○也有打電話給我，但沒有交談到毒品的事情，這些事情是乙○○談的，甲○○跟我談賭博的事情，然後他就把電話給乙○○，乙○○就跟我講毒品的事情，要找買主。講完就掛電話。那一通電話他們兩人是在同時間在一起，不然如何將電話交給另外一個人。…我父親過世時，去年8月下旬，甲○○的太太來找我，他跟我說不要講甲○○怎樣，我說我會照實講，我本來不願意與他們一起出庭見面。甲○○打電話給我後，把電話交給乙○○時間我忘記了。這不是一次、兩次而已的事情。是在案發前。每次甲○○將電話交給乙○○都有談毒品的事情。乙○○當天約我，我當天沒有去現場，是因為我沒有買主，所以沒有去現場。」等語（見本院上更㈠卷第212至214頁），依此，係證述被告甲○○似未參與本案，而與本案無關。惟查，證人宋錦華於原審作證時，審判長問：「（被告在場是否會影響你陳述？）會，請求隔離」（見原審卷第136頁），且依證人宋錦華於本院更一審上開證稱：「（你今天來作證，有無受到甲○○的家人或其他的人干預才說的？）有，甲○○的太太來找過我，跟我說：不要講甲○○怎樣」；又依證人於偵查中證述內容，證人宋錦華知道被告2人在潮州開尊龍討債公司，被告乙○○係被告甲○○手下等各情觀之，證人宋錦華於本院更㈠審作證時，被告2人既在庭，且被告之妻又特別提醒證人宋錦華不要講甲○○怎樣，證人在此種情況下，心理受到強大壓力，其證言自難期真實，是證人宋錦華上開於本院更㈠審之證述，係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈡證人即本件查獲之屏東縣警察局刑警隊員警張增賢接獲宋錦
華之線報後，即與員警鍾廣堂、黃薰鋒、陳俊呈等人駕車前往屏東縣內埔鄉富田國小察看，甲○○與乙○○2人與警方於93年12月14日15時40分許，先在前開公墓旁初相遇後駕車離去，而警方則於同日16時10分許，重新在上開富田國小旁發現甲○○與乙○○，在其等駕駛之車上起出該小包海洛因而逕予逮捕，嗣並在距離上開車輛3至5公尺處，即富田國小校園內樹下起出前開大包海洛因等情，業經證人張增賢於偵查及原審法院審理中證稱：「93年12月14日我接到線民報告，說有人準備要作毒品交易，對象是被告甲○○，後來經線民告知地點在內埔富田國小旁墳墓附近，我跟小隊長鍾廣唐報告之後，小隊長帶我們到線民陳述的地點，果真如線民所述，在富田國小附近的墳墓旁，發現線民所說的銀色的休旅車，跟線報符合，我們開警備車過去之後，被他們發現，他們看到我們之後就先行閃避，離開原本停車點，我們就走開，之後我們一直在附近找尋這部車，後來又發現車子停在富田國小附近，我們進行攔截，我們打開門車時，發現甲○○坐在駕駛座，乙○○坐在右前座，乙○○坐的右前座車門旁有1小包海洛因，我們又在附近搜索，在富田國小校園內發現有一個紙袋，紙袋包有3百多公克的海洛因」等語明確（93年偵字第6259號卷第35頁、原審卷第118-119頁），核與其他一同查獲之員警鍾廣堂、黃薰鋒、陳俊呈所述查獲過程相符（93年偵字第6259號卷第35至36頁、原審卷第127至
128頁、第130至131頁、第133至134頁）。又證人張增賢、鍾廣堂、黃薰鋒、陳俊呈等人先於甲○○所駕車輛上右駕駛座前車門起出1小包海洛因後，證人鍾廣堂、黃薰鋒、陳俊呈欲將被告乙○○、甲○○2人帶回警局詢問，由張增賢獨自留下在附近繼續搜索，旋即於距離上開車輛3至5公尺處，由張增賢在富田國小校園內樹下起出前開大包海洛因後，證人鍾廣堂、黃薰鋒、陳俊呈立即將被告乙○○、甲○○2人帶回上開校園處，被告乙○○當場坦承上開大包海洛因為其所有，並經證人張增賢、黃薰鋒於原審法院審理時證述明確（原審卷第120、134頁），是證人張增賢依據宋錦華之檢舉，果然於屏東縣內埔鄉富田國小校園內查獲被告乙○○、甲○○2人，並於其等所乘之車內及距離車輛幾公尺之不遠距離處查獲毒品海洛因， 益徵 證人宋錦華證述被告乙○○、甲○○2人委請其代為尋找買主，並委由宋錦華找尋買主約定前來看貨等情，為真實有據，足為採信。
㈢被告乙○○初於93年12月14日警詢及原審法院93年12月15日
裁定羈押訊問時供稱：「93年12月14日當日係『李阿水』駕駛一部白色自小客車搭載我到富田國小後，人就離開，並將
1大包毒品交給我，叫我放在富田國小校園內之樹下，另外車上查獲的1小包海洛因是『李阿水』交給我要讓我吸食的，我上車就將之放在車門旁」等語（警卷第15頁、第18頁，原審法院聲羈卷第5至7頁）；於偵查中93年12月15日及同月17日檢察官訊問時供稱：「查獲的1大包毒品海洛因是『李阿水』交給我，叫我把1大包毒品放在富田國小的樹旁，說等一下會有人來拿，另外又給我1包小包的，但我不知道是毒品，那1大包是以一個咖啡色的塑膠袋裝的，我知道是白色粉末」等語（93年偵字第6259號卷第5頁、第18至19頁）；原審法院94年4月14日接押訊問時，又供稱：「當日是甲○○載我到富田國小，到達後，我就下車到『李阿水』的車上，『李阿水』原本要把1大包海洛因賣給我，但因我錢不夠，要請人來拿回去，就先把毒品拿去那邊放，另外1小包毒品是我用2萬元跟『李阿水』買來要止痛用的」等語（原審卷第20至21頁）；於原審法院94年8月16日審理中則改稱：「93年12月14下午1點半左右，李阿水○○○鎮○○路
32之1號，我的家裡及公司，說有東西賣給我，我問什麼東西，『李阿水』說海洛因，我說我只有一點錢而已，只能買一些來止痛，我說約下午3點半左右到富田國小。我沒有車，甲○○剛好回來，我就約甲○○到內埔去喝酒，我跟甲○○說富田國小那邊有朋友等我，去時李阿水就在那邊等我，我到『李阿水』車上，『李阿水』在車上拿海洛因給我，我身上有3萬多元，留下一些錢喝酒，買2萬元，『李阿水』就給了1小包，後來『李阿水』接到電話，說起先就有約人要買海洛因，『李阿水』問我是否認識『 一齒 』，『一齒』就是宋錦華的偏名，我說認識，後來『李阿水』離開後沒多久，宋錦華就帶刑警隊來抓我們了。當中我與『李阿水』兩人都下車時，在『李阿水』離開前，『李阿水』有拿一個塑膠袋到樹下放，『李阿水』叫我在富田國小的大門口旁等一下，不到幾分鐘，宋錦華就帶警察來抓了」等語（原審卷第
182至183頁），於本院更㈠審準備程序時則又改稱：「是宋錦華叫我找海洛因的貨源，宋錦華在案發前幾天在尊龍公司跟我講的，當場只有我們2人在，他一直拜託我。他打我的電話，他並沒有說要多少分量或價格，我去屏東市火車站附近的多多龍彈子台找李阿水，我沒有李阿水電話，我是直接去找他，他李阿水在12月14日約中午1點多到公司找我，我就打電話給宋錦華，宋錦華說沒時間過來，就約我在富田國小。在富田國小那，我有下車至李阿水車上講約10幾分鐘的話，買了一小包毒品。然後我就回到甲○○車上。李阿水有下車走到樹下，但不知道李阿水下車做什麼。他就叫我等一下，他要去買檳榔。我是去到現場才知道李阿水有帶毒品。」等語（本院更㈠審卷第79至85頁）。觀其多次供述，被告乙○○就其於93年12月14日當天如何到富田國小、該1大包之海洛因來源如何、查獲之車輛上為何會有1小包海洛因及被告甲○○為何會到現場，前後多次供述，反覆不一，其所為供述之真實性，已值存疑。甚且被告乙○○於警詢、偵查、原審法院羈押及接押訊問時，均未曾提及當日有聽聞「李阿水」提及宋錦華此人，直至證人宋錦華以證人身分至原審法院接受交互詰問後，其始為上開關於宋錦華之供述，然被告乙○○、甲○○2人遭查獲時，宋錦華並未到場，足證被告乙○○上開關於「宋錦華帶警察來抓」之供述，為臆測之詞，不足採信。被告乙○○於原審要求詰問證人即查獲本案之警員陳俊呈、黃薰鋒，謂係「警員黃薰鋒教乙○○大、小包毒品均承認，因為責任相同，承認即可交保」云云，據證人即警員陳俊呈、黃薰鋒於95年6月20日原審審理時經檢辯雙方交互詰問，均證稱並無以交保來交換承認持有毒品之事；是被告乙○○所辯，顯不足採。
㈣被告甲○○於93年12月14日警詢時、93年12月15日檢察官偵
查中及原審93年12月15日裁定羈押訊問時供稱：「我在屏東縣○○鄉○○村里○路富田國小前出現，是因乙○○於當日約下午3點半左右聯絡我到該處去載他」等語（警卷第6頁、93年偵字第6261號卷第4頁、原審法院聲羈卷第9頁）；於原審法院94年4月14日接押訊問時供稱：「93年12月14日當天他約3點20左右回到公司時，乙○○在公司說要請我喝酒，順便去找人，沒有說要找人做什麼，我載乙○○到學校門口，乙○○就下車進去了，我只看到一輛車在裡面，大約離我的車10公尺左右，沒有看到車上的人，乙○○只說要跟朋友說話而已，乙○○去朋友車上約10分鐘左右就下車回來，乙○○下車後，他的朋友就把車開走了，那個朋友沒有下車，我從頭到尾都沒看到該位朋友下車」等語（原審卷第22頁）；於原審法院94年8月16日審理中供稱：「93年12月14日當天約3點，我去潮州乙○○公司裡面，乙○○邀我去喝酒找朋友。後來到富田國小，乙○○看到該位朋友就去車上找朋友，我留在車上，約10分鐘左右，乙○○回來，我問乙○○怎麼沒看到該位朋友，警察就來了」等語（原審卷第188頁）。另關於警方查獲之1小包及1大包海洛因，被告甲○○於93年12月14日警詢時供稱均是被告乙○○所有等語（警卷第3頁）；於93年12月15日檢察官偵查及原審法院審理中則改稱：「1小包之海洛因乙○○說是他放的，1大包海洛因就不知道是誰的」等語（93年偵字第6261號卷第5頁、原審卷第189頁），就其於93年12月14日當天為何會到富田國小？該1大包之海洛因來源如何？查獲之車輛上為何會有1小包海洛因？前後多次供述，反覆不一，且對照其與被告乙○○之證詞出入甚大，其真實性亦屬有疑。況經原審法院於審理中命被告乙○○、甲○○2人當庭繪出被告乙○○、甲○○2人所乘車輛停放處及被告乙○○、甲○○2人所見「李阿水」停車處，其結果南轅北轍，有被告乙○○、甲○○2人繪圖在卷可參（原審卷第201至202頁）。系爭繪圖既為被告親自所繪，自無故意隨意繪製而陷害自己之理，故倘係當日果有被告乙○○之友人即所謂之「李阿水」此人出現在上開處所，何以被告乙○○、甲○○2人前後供述不一及被告乙○○、甲○○2人間供詞會有如此大之出入，故所謂之「李阿水」之人，應係被告乙○○、甲○○2人事後故為脫罪而虛構之人，被告乙○○、甲○○2人當日係攜上開海洛因2包欲與證人宋錦華見面，並委其代為尋找買主無誤，且被告乙○○、甲○○2人與警方於同日15時40分許，在公墓旁初遇時，即心生警覺離去，改在附近環繞，且為防被警查獲，而將上開大包海洛因置於富田國小校內樹下，均如前述，其等上開所辯，均為卸責之詞，不足採信。
㈤又證人 郭國安 於本院上訴審結證稱：「認識被告2人4年左
右。曾參與乙○○之速成應收帳款公司幫別人討債，93年間乙○○開設尊龍公司，甲○○賣香椿茶及酒，93年12月8日晚上曾參加祥寧葬儀社開幕酒席，被告2人均有到場，同桌另有3位朋友，無包含宋錦華，酒席開始以前宋錦華來和甲○○打招呼介紹才知道宋錦華叫一齒，宋錦華和甲○○打招呼外無言無語。被告2人無上廁所，未曾看過或聽過被告2人吸毒，亦未聽過被告2人要求別人找毒品買主，我常去乙○○的公司泡茶聊天，偶而碰到甲○○。」等語（見本院上訴卷第50至53頁）。證人郭國安證述被告2人與之同時出席祥寧葬儀社開幕酒筵，核與宋錦華前所述不悖，惟被告乙○○與被告甲○○2人合夥在屏東縣○○鎮○○路32之1號經營尊龍有限公司賣香椿茶即養生茶(以被告乙○○為登記負責人），被告乙○○復為被告甲○○屬下之小弟，業據被告乙○○與被告甲○○2人供述明確，證人郭國安謂其各別為之，所供無非迴護之詞。其餘所述與本案被告乙○○與被告甲○○2人販賣毒品無任何關聯性，均不足為有利於被告之認定。又證人即尊龍有限公司之會計 林冠甫 於本院上訴審結證稱：「甲○○與乙○○2人屬同事，販賣香椿茶及米酒，老闆是乙○○，甲○○職務是經理，93年12月14日下午甲○○從枋寮回來，乙○○邀其外出找人及喝酒，甲○○開車載乙○○外出，我瞭解平常甲○○不接洽毒品業務，我在公司看到的是這樣，依他的個性是不會。」云云（見本院上訴卷第88至92頁）。證人即共同被告乙○○於原審94年8月16日結證稱：「93年12月14日下午，甲○○出外歸來，我邀他去喝酒，我請甲○○開車載我去，我有對他說要找在（屏東縣內埔鄉）富田學校等我的朋友，未言及朋友名字，我知道甲○○平時無販毒，我購買小包毒品，甲○○不知道。」云云；證人即共同被告甲○○於原審94年8月16日結證稱：「在警車上警察說『大包、小包毒品，均承認而以持有毒品移送』」云云。林冠甫所述被告等販賣香椿茶及米酒，以及被告等自承賣香椿茶，於屏東縣○○鎮○○路32之1號經營尊龍有限公司等各情，均無法認與被告之販毒一案有何關聯性，證人林冠甫既僅為其會計，為領薪之受僱人，僅在該公司上班而已，應不可能知悉被告等在外之所為，更何況是隱密性甚高之販毒重罪。故被告等相互為證人所言無非彼此迴護，與警員所查獲各情兩歧，自非可信。
㈥本案查獲之初，警方曾捺被告甲○○、乙○○之指紋，檢送
指紋卡2張及指紋相片3張（指紋3枚）請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，指紋相片3張（指紋3枚）均因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比對，有該局93年12月刑紋字第0930254217號鑑驗書可證。本院前審再送鑑定，而送鑑之第一級毒品海洛因2包之包裝袋經氰丙烯酸酯法處理後，未發現有清晰可供比對之指紋，此有法務部調查局95年2月13日調科貳字第0950060080號鑑定通知書可按。該小包之第一級毒品海洛因，確係在被告甲○○、乙○○2人當時之坐車6P-2
449號銀色休旅車駕駛座右側車門查扣而得，被告乙○○復自承係其收受後持之放置於該車內，即其確曾觸及該包毒品，既未採得清晰可供比對之指紋，不能以此即推斷其未曾持有過該毒品。另大包之第一級毒品海洛因，被告乙○○於警詢供稱：「又在我們車子自小客車停放處，距離約5公尺處（富田國小內），又查獲第一級毒品海洛因347.68公克。該毒品是我的…」、「毒品來源是我一位李姓朋友，真實姓名不詳，而他的綽號為阿水，他將上述毒品海洛因交給我，並叫我將海洛因放置上述地點。…」；於95年12月14日檢察官訊問時供稱：「毒品是我一個朋友姓李，名叫阿水仔，他叫我把1大包毒品放在富田國小旁的樹旁…」；於95年12月15日檢察官訊問時供稱：「我與甲○○都在車上，由甲○○開車，而車子是停放在離富田國小校門約5公尺左右，而車子是發動的狀況」等語（見93年聲押字第257號影印卷）。但如前所述，被告乙○○上開所稱李姓朋友，綽號阿水仔之人，其實是被告所虛構，而上開大包毒品是被告2人帶來要欲給買主看貨的，此由前述就委託宋錦華代為找海洛因買主，洽談海洛因價錢，及約定看貨等事宜，被告2人均全程參與，更可得而明。雖然被告甲○○、乙○○2人亦未留下清晰可供比對之指紋於該大包毒品之外包裝上，然亦不能以此推定其2人未曾持有該大包毒品。又95年2月23日被告乙○○於本院前審供稱：「我應宋錦華的請託為他找到毒品海洛因來源，我已經找到李阿水這個毒品來源。本來在93年12月14日下午1點30分許，我正要出門到屏東縣內埔鄉富田國小找宋錦華，這個地點是宋錦華與我約的，也是由我邀約李阿水到富田國小等待，因為我沒有車出門，我打電話給宋錦華要他來載我，宋錦華說我沒有車子出門，要我請甲○○載我出去，結果就是甲○○開他的銀色的休旅車於下午1時30分許從屏東縣○○鎮○○路32之1號（我經營尊龍有限公司賣香椿茶即養生茶，與甲○○合夥經營的地點）載我去的。（甲○○在旁對乙○○說出門時間而後乙○○請求更正出門時間更正為下午3時許）；以時速約60公里開了約30分鐘抵達，中途有找路。」等語；被告甲○○則稱：「對(上揭乙○○的話正確)，是我載乙○○去富田國小的，不是乙○○先到富田國小之後沒有辦法回家才打電話給我。是乙○○麻煩我從我們的公司○○○鎮○○路32之1號）出發去的，是應乙○○要求的，不是我主動載乙○○去的。確實是我們兩個一起去的。」等語；於95年4月12日本院前審調查時被告乙○○、甲○○俱稱：「93年12月14日下午3時是乙○○託甲○○開6P-2449號休旅車載乙○○，○○○鎮○○路32之1號開到內埔鄉富田國小，在現場被治安單位查獲。」，「以前曾說是『中午去』『乙○○由李阿水戴去，李阿水離開，乙○○回不來請甲○○去載』，這些說法是不對的。」被告乙○○復稱「我只知道李阿水住屏東」等語，又據本院前審向屏東市戶政事務所函詢「李阿水」，據該戶政事務所95年3月7日屏市戶49字第0950000885號函復稱：「該轄並無『李阿水』之資料」，亦即無李阿水之人。經調閱通聯紀錄分析：自查獲前6天至案發之日，即93年12月8日至93年12月14日，被告乙○○與宋錦華間通話23次即由被告乙000000000000號行動電話撥向宋錦華0000000000號行動電話計14次；由被告乙000000000000號行動電話撥向宋錦華0000000000號行動電話計2次；由宋錦華0000000000號行動電話撥向被告乙000000000000號行動電話計7次；由現有之通聯記錄證據資料研析，被告乙○○與被告甲○○2人既合夥在屏東縣○○鎮○○路32之1號經營尊龍有限公司賣香椿茶即養生茶，被告甲○○如需與宋錦華通聯，則多透過被告乙○○為之，被告甲○○則隱身幕後，是故被告乙○○與宋錦華通話頻繁，而非甲○○與宋錦華通話頻繁，應無任何不合理之處。證人宋錦華證稱：「案發當天，被告乙○○與被告甲○○2人都有打電話來，並約定在富田國小附近公墓見面拿貨給我看」等語，但通聯紀錄並無甲○○所使用電話撥向宋錦華之紀錄（被告甲○○於偵查中所陳報之手機號碼為「0000000000」「0000000000」「0000000000」，據其事後於原審臚列之證據清單則稱「0000000000」及「0000000000」，然而甲○○究竟使用多少支電話，是否均係其名義所申請，除甲○○願意吐實外，本院亦無法得悉甲○○究竟係以何支電話或室內或其他公用電話而與宋錦華聯絡，而手機之通聯紀錄僅保留6個月，迄今亦無法再查得相關資料，惟就既得之資料顯示，堪認甲○○係使用乙○○之手機與宋錦華交談，尤以93年12月14日15時以後，被告乙○○與被告甲○○既已同車驅往屏東縣內埔鄉富田國小，自當日被告乙○○與被告甲○○同車共處之情況之下，被告乙○○與宋錦華仍有多通電話聯繫，則被告甲○○先前所陳之手機「0000000000」「0000000000」「0000000000」及其後所陳之手機「0000000000」雖均無與宋錦華之通聯記錄，亦足徵其係推由乙○○與宋錦華聯繫或被告2人共同使用乙○○之手機與宋錦華聯繫。選任辯護人於原審94年10月28日調查時，提出調閱「0000000000」號手機之通聯紀錄，據遠傳電訊股份有限公司函復「通聯紀錄僅保留6個月」，自屬無從調閱行為時段之通聯紀錄。即分析案發之初偵查中調得之通聯紀錄：⑴自93年12月8日12時9分22秒起至93年12月13日12時53分34秒，被告乙○○與宋錦華有15通電話。⑵93年12月14日11時22分21秒被告乙○○又在其公司○○○鎮○○路32之1號打電話給宋錦華。⑶93年12月14日12時33分02秒及12時34分19秒宋錦華打給被告乙○○2次。⑷93年12月14日15時14分11秒至15時14分18秒被告乙○○之「0000000000」電話已由潮州往萬丹地區(即內埔鄉富田國小方向）移動。⑸93年12月14日15時28分28秒宋錦華0000000000號電話與被告乙000000000000號電話聯繫，已顯示被告乙○○手機之基地台位置在萬丹地區社口村附近(即往內埔鄉富田國小方向移動)⑹93年12月14日15時46分52秒，宋錦華0000000000號電話與被告乙000000000000號電話聯繫，已顯示被告乙○○手機之基地台位置○○○鄉○○路○○○號○○○鄉○○村○○路○○○號之間，顯示被告乙○○已抵達現場等候。⑺93年12月14日15時49分59秒被告乙000000000000號電話與宋錦華0000000000號電話聯絡，被告乙○○手機位置○○○鄉○○路○○○○號，距離現場約1-2公里，為在現場附近打繞。⑻93年12月14日15時58分36秒被告乙000000000000號電話撥給宋錦華0000000000號電話聯絡，被告乙○○手機位置○○○鄉○○路○○○○號，距離現場約1-2公里，為在現場附近打繞。⑼由上揭「⑺」與「⑻」2通電話，被告乙○○手機位置均○○○鄉○○路○○○○號，距離現場約1-2公里，為在現場附近打繞，使用不同手機。且接續2通電話之間並無與他人聯絡。⑽另自被告甲○○之手機號碼「0000000000」號電話中分析，93年12月14日14時31分23秒，該電話於案發前之位置，在屏東縣枋寮鄉隆華地區，但無被告乙○○撥打電話給被告甲○○之情形。被告乙○○及被告甲○○係於93年12月14日16時10分許在富田國小校園內之6P-2449號銀色休旅車內同被警方查獲毒品，被告乙○○自陳在該地取得毒品大約15分鐘之久，依此推算，被告乙○○及被告甲○○係於93年12月14日15時55分許之前即持有毒品在富田國小校園內等待宋錦華，是故於該時點之前後，被告乙○○與宋錦華有多通電話聯絡，詳如前析。被告乙○○及被告甲○○俱稱小包毒品係在該富田國小之6P-2449號銀色休旅車內，由被告乙○○向在車內之李阿水以2萬元購買之，大包毒品亦係李阿水帶來云云，被告乙○○稱：「乙○○應宋錦華的請託為他找到毒品海洛因來源，我已經找到李阿水這個毒品來源」云云，甲○○之辯護人復謂：「宋錦華要乙○○找毒品來源，請被告乙○○聯絡，所以被告就聯絡李阿水，要介紹李阿水與宋錦華見面，接洽毒品買賣事宜」云云，然按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文，但被告乙○○及被告甲○○卻找不出李阿水其人，足徵所謂「在富田國小校園之6P-2449號銀色休旅車內查獲小包毒品得自李阿水，李阿水並放置該大包毒品於富田國小校內樹下」云云，顯係卸責之詞。益徵所查獲之毒品，係93年12月14日15時許由甲○○駕駛其所有之車號00-0000號銀色休旅車搭載乙○○，並攜帶上開海洛因2包前往與宋錦華所找尋之買主見面看貨，同在車上看守放置於校園內之大包海洛因，應無疑問。又被告2人為警查獲時之尿液檢驗均呈嗎啡陰性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書1紙在卷可稽（93年偵字第6261號卷29頁），故警方查獲之上開2包海洛因非其等欲供自身施用，應屬明白。再佐以證人張增賢等人查獲被告二人之過程，已足以證明被告二人共同意圖販賣而持有海洛因，並委請證人宋錦華代其尋找買主之事實，而被告二人於委請證人宋錦華代為尋找買主，尚未找到之際，即為警查獲，其等尚未著手販賣海洛因之行為甚明，且遍查全卷又無被告二人基於營利販賣之意思共同販入上開毒品之證據，自難認被告二人有何販賣海洛因既遂及未遂之犯行。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告二人意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、查被告等行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以
百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，本案罰金刑部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。
㈡刑法第28條共犯，修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。
㈢修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告。
㈣修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑得減為無
期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，故以修正前規定較有利於被告。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪。又其等單純持有第一級毒品之犯行在先，進而意圖販賣而持有在後，前後二者乃持有行為繼續中，僅係更易其持有之目的而已，為實質上一罪，是其先前單純之持有為事後意圖販賣之持有所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告二人所犯為違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟本院認定被告二人共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之事實與起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理（最高法院87年台上字第4367號判決意旨參考）。又被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定均論以共同正犯。又被告甲○○曾因槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處有期徒刑10月、6年8月確定，合併定應執行刑有期徒刑7年6月確定，於87年6月5日縮短刑期假釋出監，92年9月26日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑；惟其法定刑為無期徒刑之部分，不得加重。
五、原審對被告2人予以論罪科刑，固非無見；惟查原審未及為上開新舊法律之比較適用，尚有未合；被告2人上訴意旨均否認犯罪，檢察官上訴意旨認被告係販賣第一級毒品海洛因既遂罪，一致指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告二人之素行、犯罪動機、其意圖販賣而持有毒品之數量甚鉅、及其犯後否認犯行、態度非佳等一切情狀，分別量處如
主文第2、3項所示之刑，又本院依被告2人犯罪之性質，均認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，諭知被告2人各褫奪公權5年。扣案海洛因2包（合計淨重340.44公克公克，空包裝重4.47公克）係第一級毒品，及其上之包裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函，應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之。扣案大包毒品之外包裝褐色有花紋手提塑膠袋1個，並無證據係被告所有供盛裝毒品掩飾以利販賣之用，被告又否認為其等所有，故不予宣告沒收。至於被告用以聯絡販毒之行動電話並無扣案，亦無證據證明為被告所有，爰不併予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○共同基於意圖營利運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先基於販賣之意於不詳時間、地點購入第一級毒品海洛因一批，伺機販售予他人牟利。迄93年12月上旬某日，甲○○、乙○○2人即密集與宋錦華聯絡，向其兜售第一級毒品海洛因，雙方約定於93年12月16日15時許，在內埔鄉富田村富田國小旁之公墓旁交易，甲○○及乙○○2人即共乘車號00-0000號福特銀色休旅車，攜第一級毒品海洛因1大包（毛重347.68公克）、樣品海洛因
1小包（毛重3.7公克）運輸前去赴約，因認被告甲○○及乙○○此部分另涉違反毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品海洛因之罪嫌等語。惟按，「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議事項參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）（最高法院92年度台上字第1184號裁判意旨參照）。經查，本件被告甲○○及乙○○於93年12月14日，攜帶第一級毒品海洛因前往屏東縣內埔鄉富田國小，係欲交付證人宋錦華轉賣代為尋找海洛因之買主，故其等所為與運輸第一級毒品海洛因之要件有間，惟公訴意旨認被告乙○○、甲○○2人此部分之行為與上開科刑部分有方法、結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，自無庸另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第37條第2項、修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月13日
書記官施耀程附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。