裁判字號：臺灣臺南地方法院106年再易字第14號民事裁定
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺南地方法院民事裁定106年度再易字第14號再審原告 黃文進 再審被告貴族大廈管理委員會法定代理人 張淑雲 上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於中華民國106年
2月24日本院105年度簡上字第141號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、本件再審原告主張略以：本院105年度簡上字第141號民事確定判決（下稱系爭前案）有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但已如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之再審事由：
㈠、系爭前案記載「經查：㈠本件……共有部分，即臺南市○區○○段○○○○○號建物，均為貴族大廈全體區分所有權人所共有等情，為兩造所不爭執……被上訴人主張上訴人無權占有貴族大廈屋頂平台即上開1962建號建物上如附圖二編號I、
J部分之共有……」、「上訴人所辯：其依…確認書，對如附圖二編號I、J之所示建物所佔用之屋頂平台占有使用權限云云，並不足採。」、「請求上訴人應將……如附圖二編號I、J所示之建物拆除……為有理由，應予准許。」關於上開1962建號建物為未保存登記建物疑義等，說明如下：
①、系爭前案判決附圖二之I、J部分並非臺南市○區○○段○○○○號上同段1962建號之建物。
②、建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用
執照……主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間……與設計圖樣相符者，發給使用執照；申請使用執照，應備具申請書……建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖，建築法第70、71條定有明文。又依貴族大廈76年使用執照（南工字94930號）影本所載：地號：公園段281號。竣工日期為民國76年9月12日。發照日期為76年10月13日。領照日期為76年10月16日。備註欄記載：屋頂突出物為96.03平方公尺，一層（即8樓）為68.88平方公尺（即A、B、Q、R、S之總面積），二層（即9樓）為27.15平方公尺（即G、T之總面積）。且依營建署法規：81年1月10日前屋頂平台可以加蓋一半，沒有限制地點，不可阻塞公共樓梯，頂樓加蓋沒有使用執照，不能登記。故76年間貴族大廈竣工時，理應由臺南市政府工務局（下稱建管課）核對8樓所有建物之面積68.88平方公尺與竣工平面圖相符後，始發給使用執照；建商於領取使用執照以後，再增建其他建物是毋庸置疑的事實。
③、依75年11月19日屋頂突出物面積計算表影本所示（Rl＝29.2
）（R2＝27.15）（合計＝56.35）。蹊蹺的是，兩個基本實際興建之水箱，即（R2＝15.47）（R3＝12.76）之面積，竟無納入計算表內？由此足證訴外人即原建商 黃文財 等人蓋房之前，早有非法意圖。
㈡、76年2月16日原始之屋頂突出物平面圖影本：此圖示為「原始」屋頂設計平面圖，當時並無機械室A、B及水箱M、N（即本件I）等設計。而最基本的屋頂水箱（0、P）、樓梯間（Q、R、T）、電梯間（S）及機械室（G）早已規劃設計完成；就續3頁之施工中相片，可清楚對應其興建位置。是原建商後續變更之虛構「偽造」屋頂平面圖，只因早有意圖要將8樓占為己有或賣掉；故屋頂平面圖是費盡心機與建築師事務所繪圖員共謀虛構機械室A、B及水箱M、N（即I）；更與建管課承辦人員即訴外人 張德平 ，裡應外合，矇混過關：
①、依76年5月4日變更之面積計算圖（下稱A1表）明載，根本
就沒有M、N（即I）水箱之圖示；另，同期之76年5月4日變更設計之虛構屋頂突出物平面圖（下稱A2表）竟繪製有虛構之M、N（即I）水箱，兩份圖樣完全不符，且實際興建之基本水箱0、P又再次不繪入面積圖及列入計算式內，顯非無疑？另實際興建之「虛構」機械室A、B首次在設計圖及列入計算式圖表內（即A1、A2表）（似以原1間機械室
G，變更為3間機械室，即G、A、B，後A、B登記賣出；原2個水箱O、P，變更為4個水箱）出現，故該時機械室已「有」使用執照。可證明訴外人黃文財、建築師事務所及當年建管承辦技士張德平等，76年間竟能瞞天過海，建管課其他經手人員，皆視若無賭，豈非無疑？
②、76年08月18日建造執照第4次變更申請書、面積計算表、偽
造之屋頂平面圖影本：依上開申請書明載「屋頂突出物部份：梯間、機械室一層68.88、二層27.15」、「壹樓…四、屋頂機械室變更為屋頂機械室A，屋頂機械室B。五、名義變更-屋頂機械室A變更為 陳連進 。屋頂機械室B變更為黃文財。」。機械室G有使用執照並登記為臺南市○區○○段○○○○○號。另依上開面積計算表明載「屋頂突出物（Rl＝68.88）（R2＝27.15）（合計96.03（93.05應屬再審原告誤載））」，又屋頂突出物R1＝68.88內含機械室A、B之面積，故A、B應有使用執照而得為所有權登記，且已於76年間遭前建商佔有後賣出；惟同表並未顯示4個水箱R1（即
M、N）＝80.46、R2（P）＝15.47、R3（O）＝12.76，故M、N、O、P等4個水箱理應無使用執照，依法營建署法規規定，頂樓加蓋依法不是合法建物就沒有使用執照，故不能登記所有權，且依偽造之屋頂平面圖等認8樓虛構之
M、N水箱於76年9月12日竣工時實際上並沒有興建而不存在，詎料臺南地政事務所86年間竟違法登記為臺南市○區○○段○○○○○號。
③、依屋頂各圖表截圖及變更流程表自75年11月19日起至76年8
月18日間，共變更設計4次，機械室A、B因列入計算式內，故有使用執照；後地政事務所登記為臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號，並核發所有權狀等；後遭原建商賣出獲利，而虛構之水箱M、N（即I）與最基本興建的水箱0、P等，當年皆無列入面積之計算表內故當年皆無使用執照，依法不能登記。縱使（假設語）原本設計M、N（即I）水箱蓋在8樓，然其等面積共計80.46平方公尺，豈不令所有建築界之人士感到不可思議，是要蓋30層大樓嗎？且實際設計竣工之0、P水箱，其等面積共計20.03平方公尺，即足夠大樓7層之所有住戶共同使用；故76年8月18日變更之屋頂虛構平面圖，絕非真正之屋頂『竣工』平面圖。可證原建商與承辦人員不是『偷天換日』就是與內部人員合謀共犯、斑斑明確。
④、「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物
第一次測量」、「前條之建物標示圖，應由開業之建築師、測量技師或……及技術人員辦理繪製及簽證。」、「……位置圖及建物面積確依使用執照竣工平面圖繪製，如有遺漏或錯誤致他人受損害者，建物起造人及繪製人願負法律責任等字樣及開業證照字號，並簽名或蓋章。」、「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照……」，土地登記規則第78、78之1、79條定有明文。故可推論臺南地政事務所76年間辦理前開建物8樓之所有權第一次登記時，起造人就已提出使用執照等，並派員作建物之第一次測量及繪製成果圖，並登記建號及核發所有權狀等。
⑤、86年9月13日偽造之地政所建物測量圖影本：上開臺南市○
區○○段○○○○號1962建號成果圖記載，原測量日期為76年11月5日；如何能依據86年9月13日簽准更正合計面積？足證：
⒈有原始正確之測量成果圖。
⒉上開遭變更之測量成果圖，其合法性有疑義。
⒊就上開圖載「共同使用更正為屋頂突出物（M＋N＋P＋0
＋G）＝127.42平方公尺。測量員： 葉金土 蓋章」。然，該面積與前開使用執照之屋頂突出物為96.03平方公尺，完全不相符，且大樓竣工日期為76年9月12日經過滿10年之次日即86年9月13日竟可簽准更正M、N（即I）為1962建號？準此，葉金土、 陳伯財 等，顯有共謀違法瀆職之嫌，而上開虛構（M、N）水箱圖，申請人即為原建商黃文財。
㈢、就有關公寓大廈共有部分不得獨立使用供作專有部分：訴外人 胡菊英 於103年4月間曾到台南市政府工務局查詢，有關頂樓加蓋之相關法規，其親筆之書面資料影本上載「頂樓平台是『共有與專有』大樓所有屋主有合法的持分權益。公寓管理條例第8條有清楚規定，此條例是84年6月28日開始實施，76年蓋的違建屬就地合法，8F-1或8F-2，不是他們優先拆除的案子。」
①、公寓大廈管理條例是84年6月28日開始實施，基於法律不溯
及既往之原則，對於76年間竣工之公寓頂樓，有區分約定為專有與共有，因此再審原告對該系爭建物，有合法占有權。
②、依營建署法規：「81年1月10日前屋頂平台可以加蓋一半沒
有限制地點，不可阻塞公共樓梯，頂樓加蓋沒有使用執照，不能登記」。故依當年法規屋頂平台加蓋後，應該就變專有了。
③、依土地登記規則第79條：「區分所有建物申請登記時，應檢
具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件」，益證共有部分也可以區分專有部分。
④、如前已述之M、N（即I）水箱皆係虛構與偽造之1962建號
建物；M、N（即I）水箱實為未保存登記建物，斑斑明確。
⑤、以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之
不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第770、940條定有明文。何來再審原告為無權占有之說，爰提起本件再審之訴等語。
㈣、聲明：
①、原確定判決廢棄。
②、再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。提起再審之訴，應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第500條第1項、第
2項、第501條第1項第4款、第502條第1項分別定有明文。次按再審之訴應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第496條第1項及第2項定有明文。是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，徵以同法第497條第1項第4款之規定尤無疑義（最高法院30年抗字第443號判例意旨參照）。
又按對於簡易程序之第二審裁判，其上訴利益未逾第466條所定之額數者，當事人不得上訴。不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定。民事訴訟法第436條之
2第1項反面解釋、第398條第2項規定可資參照。故提起再審之訴，應於民事訴訟法第500條第1項所定之不變期間內提起，並依民事訴訟法第501條第1項第4款表明關於遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。如未遵期提起再審之訴，其訴即難認為合法。再按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，同法第502條第1項亦有明文。
三、經查：
㈠、本院105年度簡上字第141號民事判決係屬簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益未逾民事訴訟法第466條所定之數額，非屬得依同法第436條之2第1項規定向最高法院提起上訴之案件，故系爭前案於判決後即告確定，不得再為上訴等情，業經本院依職權調取系爭前案民事事件全案卷宗核閱無訛。
㈡、又系爭前案係於106年2月24日經本院宣示判決而不得再上訴，依民事訴訟法第398條第2項規定，即應於同日確定。
次查，再審原告係於同年3月15日收受上開確定民事判決，有本院送達證書1件附於本院105年度簡上字第141號民事事件卷第106頁可稽，故對系爭前案確定判決聲請再審之30日不變期間，應自收受之翌日即同年3月16日起算至4月15日屆滿。惟查，再審原告係遲至106年10月11日始提起本件再審之訴，有本院收狀日期戳章蓋於民事再審之訴狀附卷足憑（見本院卷第5頁），是堪認再審原告提起本件再審之訴，顯逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間。
㈢、雖再審原告主張以民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，或有民事訴訟法第500條第2項再審之理由發生或知悉在後之情形云云，然依前述最高法院30年抗字第44
3號判例要旨，再審原告如為此主張應對其知悉在後之事由負舉證責任，惟本件再審原告並未對再審理由發生或知悉在後之時點為任何舉證說明，揆諸前開說明，其提起本件再審之訴，亦非合法。
四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，已逾30日之不變期間，且查無其他得提起再審之理由，揆諸首揭規定及說明，本件再審之訴，於法未合，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為不合法，爰依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年12月21日
民事第一庭審判長法官黃瑪玲
法官游育倫法官吳金芳以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國106年12月21日
書記官陳雅慧