臺灣臺南地方法院106年度訴字第853號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第853號刑事判決

裁判日期：民國106年12月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第853號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃俊凱指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第12735號），本院判決如下：
主文黃俊凱販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收。
事實
一、黃俊凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣或持有，竟為賺取生活費，基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國106年7月10日晚上11時許，在臺南市○○區○○路金球獎電子遊戲場內，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿明 」之成年男子，以新臺幣（下同）20,000元之代價購買甲基安非他命6包（均含包裝袋，檢驗前總純質淨重為39.183公克，重量詳如附表編號1所示），預定以每公克500元之價格出售予他人，惟尚未覓得買家未及賣出而販賣未遂。嗣於翌日（7月11日）凌晨1時50分許，員警在址設臺南市○○區○○○街○○○號之168旅社附近停車場，見黃俊凱形跡可疑且為毒品列管人口而上前盤查，黃俊凱於員警未發覺上開犯行前，主動交出其所攜帶之如附表編號1所示之上開甲基安非他命6包及如附表編號2至4所示之物予警查扣，並坦承其有前述意圖營利而販賣第二級毒品之犯行，自首而接受裁判。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用之下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院卷第23頁、第46頁反面），且本院審酌該證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黃俊凱於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第1至7頁、偵卷第14至15頁、本院卷第22頁反面、第48、65頁）。又於106年7月11日凌晨1時50分許，被告在址設臺南市○○區○○○街○○○號之168旅社附近停車場為警緝獲，並扣得如附表編號1至4所示之物，而扣案如附表編號1所示之白色結晶6包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定出確均含有第二級毒品甲基安非他命，檢驗前淨重依序分別為35.905公克、3.567公克、3.530公克、
1.572公克、1.799公克及1.875公克，檢驗後淨重依序分別為35.867公克、3.546公克、3.508公克、1.549公克、
1.777公克及1.854公克，檢驗前總純質淨重為39.183公克等情，亦有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、扣押物品照片14張（警卷第8至14、23至29頁）及高雄市立凱旋醫院106年9月1日高市凱醫驗字第48817號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷為憑（本院卷第31頁），且為被告所是認，綜上事證，足見被告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。再者，政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命，屬價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則同。而被告黃俊凱於警詢時自承：伊打算販賣毒品賺取收入來養家人，欲以每公克500元價格販賣予他人施用等語（警卷第4頁），若被告無販賣第二級毒品情事，被告如何將其以「公克」為販賣單位、每公克賣500元等販賣細節供陳若詳？顯見被告本件購入第二級毒品甲基安非他命確係出於販賣營利之意圖無誤，被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為基本事實；其區別標準在於：取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪。基於販入以外之其他原因而持有（如為了施用而購入毒品），持有中另出於營利意圖而欲將毒品賣出，惟尚未賣出即為警查獲，則屬意圖販賣而持有毒品罪。而販賣毒品行為完成與否，以毒品是否交付作為既、未遂的標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告既係出於營利意圖而販入第二級毒品甲基安非他命，尚未賣出即為警查獲，核被告黃俊凱所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。本件起訴法條，原記載為毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟依前揭最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨，被告既自陳本件購入甲基安非他命原係出於販賣意圖，即非出於販賣以外之原因而之持有之情形，依法自難論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟其起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販入後賣出前持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）加重減輕事由：⒈累犯加重部分：
被告黃俊凱前於101年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101年度訴字第291號判決有期徒刑2年確定，於104年11月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於105年5月4日保護管束期滿而假釋未被撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第41至42頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑部分，依法不得加重，爰僅就法定刑中有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑。
⒉未遂減輕部分：
被告意圖營利而販入上開毒品，即為販賣罪之著手，其已著手販賣第二級毒品之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且不論以言詞或書面為之，均屬之。查本件被告黃俊凱就所犯意圖營利而販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理時均坦認不諱，此有被告之警詢、偵訊及本院審理筆錄在卷可參（警卷第1至7頁、偵卷第14至15頁、本院卷第22頁反面、第48、65頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
⒋刑法第62條自首部分：
按刑法第62條自首規定，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪，毒品危害防制條例第17條第2項規定則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定，二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定，法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議足資參照）。又自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例足資參照）。經查，員警係因被告形跡可疑而上前盤查，並詢問其是否攜帶違禁物，事前並無任何情資或任何跡證可資判斷其可能持有毒品，且扣案之毒品係被告主動自手提塑膠袋內取出交予警方查扣，警方目視被告隨身物品並無法看見扣案之毒品；再者，被告交出扣案毒品後，於警詢時即向警方坦承意圖營利而販賣該第二級毒品等情（警卷第3至4頁），堪認司法警察並無確切根據得合理懷疑被告持有毒品，被告在員警尚未發覺犯行前，主動將所持有意圖營利而欲販賣之毒品交出，並坦承犯行，應認被告所犯意圖營利而販賣第二級毒品未遂之犯行，符合自首之要件，而得依刑法第62條之規定，再遞減輕其刑。
⒌被告黃俊凱就上開犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，爰依法先加而後減再遞減之。
（三）爰審酌被告黃俊凱明知毒品戕害人身心至深且鉅，竟罔顧他人健康，意圖牟利而販賣第二級毒品予不特定人，造成毒品擴散危害社會且戕害國人身心健康，足生使他人遭受毒品禍害風險之社會潛在危害，然慮及本件扣案之甲基安非他命尚未流入市面，無實際毒害他人情事發生；兼衡被告犯後坦承犯行，深感悔悟，態度良好；並考量被告高職肄業之教育程度、目前從事油漆工、月收入約4萬多元、家庭經濟狀況為勉持（警卷第1頁、本院卷第48頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，查扣案如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命共6包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（均含包裝袋，檢驗前總純質淨重為39.183公克，重量詳如附表編號1所示），此有前揭該院106年9月1日高市凱醫驗字第48817號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足稽（本院卷第31頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之；而盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因殘留甲基安非他命晶體，難以完全析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，一併依上開規定，予以宣告沒收銷燬之。
（二）又供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號2所示之電子磅秤1台、編號3所示分裝袋共3包，均為被告所有，供其預備分裝、秤重本件扣案意圖營利而販賣之毒品，此據被告於本院審理中供認在卷足稽（本院卷第48頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
（三）扣案如附表編號4所示之行動電話1支（含SIM卡），固屬被告所有，惟與本案犯行無關，業據被告供陳明確（本院卷第48頁），並業已發還被告，有本院扣押沒收物受領書1紙附卷可稽（本院卷第54頁），自無從宣告沒收，附此敘明。
（四）末按，刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳擁文到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第七庭審判長法官周紹武
法官陳振謙法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月21日
書記官蔡佳玲┌─────────────────────────────────────────┐│附表：106年度訴字第853號│├──┬────────┬───┬────────────────┬────────┤│編號│扣案物品名稱/數│所有人│備註│沒收│││量││││├──┼────────┼───┼────────────────┼────────┤│1│甲基安非他命6包│黃俊凱│1.白色結晶，檢驗前總純質淨重28.6│均依毒品危害防制│││││77公克，檢驗前淨重35.905公克、│條例第18條第1項│││││檢驗後淨重35.867公克│前段，宣告沒收銷│││││2.白色結晶，檢驗前總純質淨重3.03│燬。│││││0公克，檢驗前淨重3.567公克、││││││檢驗後淨重3.546公克││││││3.白色結晶，檢驗前總純質淨重3.01││││││7公克，檢驗前淨重3.530公克、││││││檢驗後淨重3.508公克││││││4.白色結晶，檢驗前總純質淨重1.32││││││2公克，檢驗前淨重1.572公克、││││││檢驗後淨重1.549公克││││││5.白色結晶，檢驗前總純質淨重1.59││││││6公克，檢驗前淨重1.799公克、││││││檢驗後淨重1.777公克││││││6.白色結晶，檢驗前總純質淨重1.54││││││1公克，檢驗前淨重1.875公克、││││││檢驗後淨重1.854公克││├──┼────────┤├────────────────┼────────┤│2│電子磅秤1台││供黃俊凱秤重甲基安非他命為意圖販│依刑法第38條第2│││││賣而持有犯行使用。│項前段規定，宣告││││││沒收。│├──┼────────┤├────────────────┼────────┤│3│分裝袋3包││供黃俊凱秤重甲基安非他命為意圖販│依刑法第38條第2│││││賣而持有犯行使用。│項前段規定，宣告││││││沒收。│├──┼────────┤├────────────────┼────────┤│4│華碩牌行動電話1││與本案犯行無關，且業已發還。│無從宣告沒收。│││支（含SIM卡）││││└──┴────────┴───┴────────────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。