裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第625號刑事判決
裁判日期：民國112年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第625號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李勝宏選任辯護人黃志興律師
王聖傑律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續字第19號），本院判決如下：
主文李勝宏犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元並接受法治教育課程玖小時，且應於本判決確定之日起肆年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 陸拾 小時之義務勞務。
扣案之IPHONE13手機壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李勝宏明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟仍為下列行為：
(一)李勝宏基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，先於民國000年0月00日下午4時35分許，以通訊軟體LINE與 陳昰維 聯繫以商討出售大麻菸油之事，再於000年0月00日下午11時34分許，在臺北市○○區○○路000巷0號前，以新臺幣（下同）1萬500元之代價，將7罐大麻菸油販賣予陳昰維。
(二)李勝宏復基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，於000年0月0日下午8、9時許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號附近之某處，將2個大麻菸油無償轉讓予 葉時宇 。
二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告偵辦後提起公訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告李勝宏及其辯護人均已同意作為證據使用（見本院卷第125至130頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一㈠部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於警偵、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺北地檢署111年度偵字第24407號卷【下稱偵卷】第10至15頁、第196至197頁、本院卷第124至125頁、第219頁），核與證人即買受人陳昰維於警詢及偵查時之證述大致相符（見偵卷第333至341頁、第149至152頁、偵續卷第27至28頁），並有本院111年聲搜字第273號搜索票【受搜索人：陳昰維】（見偵卷第347頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：陳昰維】（見偵卷第349頁至第357頁）、被告與陳昰維之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見偵卷第21至25頁、第155至177頁）、監視器畫面截圖（見偵卷第179至185頁）等件在卷可佐，且被告出售予陳昰維之大麻菸油7個，經送鑑驗均含有第二級毒品大麻成分（剩餘1個大麻菸油未鑑驗出毒品成分，不另為無罪諭知如後），此有臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈢（見臺北地檢署112年度偵續字第19號卷【下稱偵續卷】第75至77頁）附卷可證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。查本件被告為智識正常之人，對於大麻向為檢警機關嚴予取締當知悉甚詳，且被告與購毒者並無特殊情誼或至親關係，證人陳昰維亦明確證稱：我與被告沒有私交，是透過朋友介紹認識，說被告那裏有大麻可以拿等語（見偵卷第151頁、偵續卷第28頁），苟被告無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險販賣毒品之理，堪認被告確可從中牟利，其主觀上應存有營利犯意甚明。
⒊至公訴意旨雖認事實欄一㈠之價金為1萬2,000元（即以每罐1,
500元計算8罐大麻菸油之價金），惟本院認被告實係出售7罐大麻菸油之第二級毒品，業如前述，是應以7罐大麻菸油之價金為認定，是本案被告係以1萬500元之代價，將7罐大麻菸油出售予陳昰維。
⒋從而，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈡事實欄一㈡部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵卷第10至15頁、第196至197頁、本院卷第124至125頁、第219頁），核與證人即受讓人葉時宇於警詢及偵查時之證述大致相符（見偵卷第85至92頁、第189至191頁、第383至384頁），並有本院111年聲搜字第1090號搜索票【受搜索人：葉時宇】（見偵卷第103頁）、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：葉時宇】（見偵卷第105頁至第111頁）等件在卷可佐，且被告轉讓予葉時宇之大麻菸油2個，經送鑑驗分別檢出第二級毒品大麻成分（驗前淨重0.5716公克），此有臺北榮民總醫院111年9月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可證（見偵卷第359頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
⒉至公訴意旨雖稱被告無償轉讓數量不詳之大麻菸油予葉時宇
云云，惟證人葉時宇於警訊時業已證稱：本日為警查扣的大麻菸油2個是被告在111年8月1日在我家住處樓下無償給我的等語（見偵卷第89至90頁、第190至191頁），核與被告所供稱：我是在111年8月1日無償轉讓大麻菸油2個給葉時宇等語相符（見偵卷第196頁、本院卷第125頁），堪認被告應係於111年8月1日無償轉讓「2個」大麻菸油予葉時宇，就此應補充更正數量如上。
⒊從而，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠就事實欄一㈠部分：核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡就事實欄一㈡部分：
⒈按大麻經行政院衛生福利部公告禁止販賣、使用，而為藥事
法第22條第1項第1款所指之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定可資參照）。查本案並無證據證明被告轉讓之大麻數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，且轉讓之對象均非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。
⒉是核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
。又被告持有第二級毒品進而轉讓，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，故就被告轉讓第二級毒品犯行前之持有行為，不另論罪。
㈢被告所犯如事實欄一㈠、一㈡所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑
之一定數量）予成年人（非孕婦），如符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，應適用該條項規定減輕其刑，則本於同一法理，倘行為人亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定者，亦應適用該規定減輕或免除其刑，始符平等原則，此均為最高法院已統一之見解（最高法院109年度台上字第4243號判決、111年度台上字第145號判決參照）。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件之事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決意旨參照）。查被告就販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪之犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，就事實欄一㈠、一㈡部分，被告應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項部分：
①按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。此規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨可供參照）。經查，經本院就是否因被告供出上手而查獲相關正犯或共犯等節函詢臺北地檢署、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊，均分別函覆「本件因李勝宏（即本件被告）之供述查獲 戴文軒 」、「本案被告李勝宏已供出毒品來源為犯罪嫌疑人戴文軒，本大隊業於111年8月8日搜索逮捕 戴嫌 到案，並於112年2月18日以保三壹警偵字第1120001416號刑事案件報告書移送至臺北地檢署續行偵辦」等情，有臺北地檢署112年6月1日甲○銘知112偵續19字第1129051473號函、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊112年5月29日保三壹警偵字第1120004559號函暨刑事案件報告書在卷可參（見本院卷第45頁、第35至42頁），是依前揭規定，就事實欄一㈠、一㈡部分，被告應均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，雖按其情節認尚未達免刑之程度，均予以減輕其刑。
②至辯護人固有聲請函詢內政部警政署保安警察大隊第三總
隊第一大隊及傳喚偵查佐 陳思宏 以確認係因何理由查獲戴文軒犯行部分，然本院依照卷附事證已認定本案可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，此部分待證事實已臻明暸，本院乃認洵無調查之必要，併此敘明。
⒋本案不適用刑法第59條規定：
被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，另被告所犯轉讓禁藥罪，為法定刑為7年以下有期徒刑，上開2罪均經本院依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，減刑後之刑度已與被告所犯之罪行相當，並無情輕法重之情，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑等語，並無理由。
⒌且因本案有二種以上之減輕者，應依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺錢，且深
知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟為一己之私利，意圖營利販賣第二級毒品，又任意轉讓禁藥予他人施用，助長毒品、禁藥氾濫之風，並危害他人身心健康及社會秩序，孳生社會犯罪問題，其所為自應予非難。惟本院審酌被告對上開犯行均坦承不諱之犯後態度，並考量被告販賣或轉讓之毒品種類、數量及對價，兼衡被告自陳其大學畢業之智識程度、擔任公司負責人及監察人、股東、且需扶養母親、配偶及兩個未成年子女之家庭生活經濟狀況（見本院卷第221頁），暨考量其等犯罪情節、動機、目的、手段及前科紀錄之素行等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪量處如主文欄所示之刑。另被告所犯事實欄一㈡部分，因法條競合而擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議可資參照），故所處之刑即不受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之最輕法定本刑有期徒刑6月以上之限制，併此敘明。又被告所犯轉讓禁藥罪雖屬不得易科罰金之罪，惟仍符合刑法第41條第3項之規定，得以提供社會勞動6小時折算有期徒刑1日而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。
㈥緩刑宣告之諭知：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，合於緩刑之要件，其因思慮不周，致犯本罪，固非可取。惟考量被告現有正當工作並無其他前科紀錄（除觀察勒戒外），且考量犯後業已坦承犯行，應已知悔悟，信其經此追訴審判後，當知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。然被告不循正途謀取金錢，並為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4、5、8款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內向公庫支付100萬元暨完成法治教育課程9小時，且應於判決確定之日起4年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之IPHONE13手機為被告所有，且供被告犯事實欄一㈠、一㈡所示之罪所用之物，業經被告供述在卷（見本院卷第130、218頁），爰依前揭規定沒收。
㈡復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於事實欄一㈠以每罐1,500元販賣7罐大麻菸油之毒品予陳昰維，合計為1萬500元【計算式：1,500元*7罐=1萬500元】，為其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案之物，並無證據證明與本案犯行有關，自無從併
予宣告沒收。又自陳昰維、葉時宇處扣案之大麻菸油7罐、大麻菸油2個，因被告業已分別交付陳昰維、葉時宇，而與被告本案所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪之案件已脫離關係，自無庸於本案判決諭知沒收（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決同此見解），附予說明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於事實欄一㈠所示時、地，除前揭經本院
論罪科刑之部分外，另同時販賣1罐大麻菸油予陳昰維，而認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
㈢經查，證人陳昰維於偵查係證稱：我在111年2月18日向被告
購買大麻菸油，每罐1,500元，當天我交付現金給被告，被告就將扣案的8罐大麻菸油交給我等語（見偵卷第149至151頁、第337至338頁），復據內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索證人陳昰維新北市新店區住處時，就大麻菸油部分確僅扣得8罐，此有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（編號11之扣案物品，見偵卷第349頁至第355頁），嗣後將8罐大麻菸油送臺北榮民總醫院鑑驗，其鑑驗結果僅其中7罐大麻菸油含有第二級毒品大麻成分（即前揭論罪科刑部分），剩餘1罐大麻菸油之鑑驗結果則為「未檢出毒品危害防制條例第二條所列管之第一、二、三、四級毒品，檢出成分尼古丁」等情，有該院111年4月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈢在卷可憑（見偵續卷第75至77頁）。是依公訴人所舉證據，除前揭論罪科刑外部分，無從認定所餘之1罐大麻菸油為第二級毒品，難認已合於販賣第二級毒品之構成要件。
㈣依上所述，就此部分本應為無罪判決之諭知，惟此部分與前
揭論罪科刑部分，在法律評價上係屬單一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國112年8月25日
刑事第十一庭審判長法官鄧鈞豪
法官林記弘法官范雅涵上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅婷中華民國112年8月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。