裁判字號：最高法院97年台上字第2571號民事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：塗銷地上權登記等
最高法院民事判決九十七年度台上字第二五七一號上訴人甲○○○（即 簡丙寅 之承受訴訟人）
乙○○（即簡丙寅之承受訴訟人）
丙○○（即簡丙寅之承受訴訟人）
庚○○（即簡丙寅之承受訴訟人）
丁○○（即簡丙寅之承受訴訟人）
戊○○（即簡丙寅之承受訴訟人）
己○○（即簡丙寅之承受訴訟人）共同訴訟代理人 簡坤山 律師上訴人辛○○○（即 黃阿財 之承受訴訟人）
壬○○（即黃阿財之承受訴訟人）
癸○○（即黃阿財之承受訴訟人）
子○○（即黃阿財之承受訴訟人）
丑○○（即黃阿財之承受訴訟人）
寅○○（即黃阿財之承受訴訟人）
卯○○（即黃阿財之承受訴訟人）共同訴訟代理人 莊國明 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，兩造對於中華民國九十七年二月四日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一三○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由本件上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○〔以上均為簡丙寅（於上訴第三審後死亡）之承受訴訟人，下稱甲○○○等〕起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段三
一、三○地號土地（下稱系爭土地，民國七十二年重測前分○○○鎮○○段三三一、三三一－五地號，而三三一－五地號係於五十三年五月十八日自同段三三一地號分割增加），係伊等被繼承人簡丙寅與訴外人 簡旺欉 、 簡柳濱 共有，為對造上訴人辛○○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○〔以上均為黃阿財（於上訴第三審後死亡）之承受訴訟人，下稱辛○○○等〕被繼承人黃阿財所有房屋、雨遮、花園等分別占用如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ-1、Ｂ-2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分。辛○○○等雖主張在系爭土地上設定有地上權而有權使用，惟該地上權本係訴外人 陳阿棕 於三十八年間未會同土地所有人，單方聲請設定登記，由羅東地政事務所於三十八年以竹林字第一○七八號收件，完成權利範圍土地壹部之地上權登記（下稱系爭地上權），違反三十五年公布施行之土地登記規則第十七條規定，應為無效。嗣黃阿財於四十四年間向陳阿棕購買六一七建號建物（重測後三五九建號，下稱系爭房屋），經訴請台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）四十五年度訴字第七七號民事判決「陳阿棕應將坐○○○鎮○○里○○路○○號（即竹林段三三一號）地上房屋所有權移轉登記為黃阿財所有」，黃阿財乃於四十七年三月二十五日申請移轉登記，因地政機關作業錯誤，併將陳阿棕之系爭地上權一部移轉登記予黃阿財。茲陳阿棕取得系爭地上權係因地政機關之錯誤登記，自無土地法第四十三條信賴登記之適用。黃阿財占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ-1、Ｂ-2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，均屬無權占有。縱認黃阿財信賴陳阿棕系爭地上權登記，其權利範圍亦僅及於三一地號土地如附圖所示Ｂ-1部分土地（面積六○點九二平方公尺），逾Ｂ-1範圍以外之土地，兩造間並無地上權法律關係等情。爰提起「先位之訴」，求為：㈠辛○○○等就三○、三一地號土地之系爭地上權登記，應予塗銷。㈡辛○○○等應將系爭三○地號土地上，如附圖編號Ｅ所示面積二五點八平方公尺之花園等，及三一地號土地上，如附圖編號Ｄ所示面積一五點○九平方公尺之花園等、編號Ｃ所示面積二四點四四平方公尺之鐵架雨遮、編號Ｂ（包括Ｂ-1及Ｂ-2）所示面積七二點九九平方公尺之木造鐵皮頂主建物、編號Ａ所示面積四五點九一平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物拆除，並將土地交還甲○○○等及其他共有人。㈢辛○○○等應自八十九年四月一日起至返還上開土地之日止，按年給付甲○○○等損害金新台幣（下同）七萬七千九百八十一元之判決。再以「備位之訴」，求為：㈠確認辛○○○等所有之系爭地上權，僅存在於系爭三一地號土地上如附圖編號Ｂ-1所示，面積六○點九二平方公尺部分之土地範圍內，逾編號Ｂ-1範圍以外之土地，兩造間之地上權法律關係不存在。
㈡辛○○○等應將系爭三○、三一地號土地上，如前述編號Ｅ、
Ｄ、Ｃ、Ａ所示及Ｂ-2面積一二點○七平方公尺之木造鐵皮頂主建物等地上物拆除，並將土地交還甲○○○等及其他共有人。㈢辛○○○等應自八十九年四月一日起至返還上開土地之日止，按年給付甲○○○等損害金新台幣（下同）七萬七千九百八十一元之判決。（甲○○○等於原審審理時，追加備位聲明：「辛○○○等就原判決主文第一項所示之地上權，其中於系爭三○地號土地上之地上權登記應予塗銷。另三一地號土地上之地上權內容應登記其面積為六○點九二平方公尺」。其餘未繫屬本院部分，不予贅載。）上訴人辛○○○等則以：陳阿棕於三十八年間設定之地上權，合於當時施行之土地登記規則第十七條規定，並無登記無效之情形。縱認系爭地上權之登記有無效情形，伊被繼承人黃阿財受讓陳阿棕讓與之地上權，亦受土地法第四十三條之保護。伊在系爭土地除有地上權之使用權源外，並有租賃契約之使用權源，並非無權占有或侵權行為等，對造上訴人訴請伊拆屋還地及請求損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。
原審以：就先位之訴部分：簡丙寅雖否認陳阿棕就系爭土地原設定有地上權，然依黃阿財提出之陳阿棕他項權利登記聲請書、保證書及單獨申請登記保證書，可知陳阿棕確曾向地政機關聲請系爭地上權設定登記，地政機關並據此完成地上權登記；且依黃阿財之配偶辛○○○證稱陳阿棕與原共有人間除系爭土地外，並無其他租地之情形，簡丙寅就此亦未爭執；而系爭土地之原共有人 簡平埔 、 簡石蛋 、簡旺欉（即 簡蕃婆 之繼承人）確曾分別出具貼有印花稅票、載有收到地基租谷之收據予黃阿財，則黃阿財主張陳阿棕就系爭土地於三十八年間設定有地上權，並非無據，不因登記聲請書中所載共有人姓名有誤而有不同，且亦無未經全體共有人同意而自始無效之情事。惟因陳阿棕最初申請於三三一地號（即系爭土地）設定之地上權存續期間係自三十九年一月六日起至六十二年一月六日止共二十三年，而地政機關於審查後卻於登記簿上記載為「不定期」，嗣於轉錄新登記簿中，亦均載為「不定期」，顯然有誤，系爭地上權仍應至六十二年一月六日因存續期間屆滿而消滅。次因系爭地上權移轉登記與黃阿財之原因為「轉讓」，原因發生日期為四十五年六月二十六日或二十七日，與系爭房屋之所有權移轉登記原因為「判決」，原因發生日期為四十五年七月二十七日，均有不同；依宜蘭地院四十五年度訴字第七七號民事判決理由欄所敘，堪認黃阿財與陳阿棕於上開訴訟中已論及系爭房屋坐落基地之權源。系爭地上權既經以「轉讓」為原因，登記一部與黃阿財，簡丙寅所舉事證，又無法證明地政機關確實未經審核，擅自以轉讓為原因登記系爭地上權由黃阿財受讓取得，應認系爭地上權之轉讓登記為實在。惟因系爭地上權存續期間經登記為「不定期」，黃阿財受讓系爭地上權，善意信賴上開規定，即得依土地法第四十三條規定，取得地上權之新登記，簡丙寅應不得訴請塗銷。故簡丙寅先位之訴為無理由。就備位及追加之訴部分：因兩造就系爭地上權之範圍，究竟僅及於附圖所示Ｂ-1部分，抑或更及於Ｂ-2部分，尚有爭執，則簡丙寅請求確認黃阿財善意取得之地上權範圍，以除去因逾越地上權範圍所可能遭受侵害之危險，自有確認利益。經查，陳阿棕申請設定地上權之範圍，依土地登記總簿所載，固僅為土地之一部，惟依他項權利登記聲請書，其實際申請登記面積為「一部三六坪八六」（即一二一點八五平方公尺）。而陳阿棕在系爭土地上，原建有兩棟建物，經辦理保存登記為重測前竹林段六一六、六一七建號（七十二年重測後改編為竹林段三五八、三五九建號），兩建物之登記謄本登載建物面積均為六一平方公尺，合計一二二平方公尺，經換算後為三六點九坪，核與前揭他項權利登記聲請書所載面積大致相符。則簡丙寅主張陳阿棕當初係以其所有建物之位置及面積，作為設定地上權之範圍一節，自屬可採，而黃阿財所取得之地上權，自應以其所買受建物占用之基地即附圖所示Ｂ-1面積六○點九二平方公尺為範圍，不及於Ｂ-2面積一二點○七平方公尺部分，更不及於其餘附圖Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分。至黃阿財另主張陳阿棕就系爭房屋前後空地，另與土地所有人有租賃關係存在，應由黃阿財繼受云云，要屬不能證明而不足取。從而，簡丙寅主張黃阿財所有之地上物，占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ-2、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分，並無正當權源，因而請求拆除返還，並塗銷已無地上權之系爭三○地號土地上地上權登記，應屬有據。至簡丙寅另追加請求黃阿財應將三一地號上之地上權內容應登記面積為六○點九二平方公尺部分，因原登記簿就三一地號之黃阿財地上權原即無權利範圍面積之登記，而黃阿財於該地號上確已取得地上權，既屬無誤，則其登記存在本身即未侵害簡丙寅之共有權，簡丙寅本於共有人之物上請求權，尚難認有請求黃阿財就其所取得之地上權為明確面積登記之權利，其此部分追加之訴，自為無據。另按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。黃阿財就系爭土地中如附圖所示編號
Ａ、Ｂ-2、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分為無權占有，既如前述，則簡丙寅合併主張不當得利及侵權行為，請求黃阿財給付相當租金之損害，應屬有據；至於Ｂ-1部分，簡丙寅請求黃阿財給付地租，亦無不當。經查，審酌系爭土地坐落於羅東鎮市區，鄰○○○鎮○○○道路公正路，後方則為公正國小，○○○鎮○○區○段，附近均為住家，惟地處巷內，巷外交通及環境雜亂，住家品質非佳等情，認簡丙寅主張黃阿財占用系爭土地相當於租金之給付金額，應以申報地價之總價額年息百分之七計算，尚屬相當。而系爭三○地號土地之申報地價每平分公尺為四千四百八十元、三一地號土地為四千六百四十元，黃阿財占用三○地號（Ｅ部分）面積為二五點八平方公尺，占用三一地號（Ａ、Ｂ-2、Ｃ、Ｄ部分）面積為九七點五一平方公尺，此部分黃阿財每年應給付之金額為三萬六千四百四十九元。另就附圖Ｂ-1部分，陳阿棕設定地上權時原有地租約定，雖於移轉登記與黃阿財即未記載，惟依黃阿財所提出之上開租金收據，其給付簡石蛋等人之地租均以每年稻谷一百台斤折算現金給付，足認系爭地上權之地租業經雙方協議調整為每年一百台斤稻谷，並應折為新台幣支付。依行政院農糧署宜蘭縣九十四年四月（本件起訴時）糧價情形調查表計算，系爭地上權之地租應為每年二千一百元。則黃阿財就系爭土地無權占有及設定地上權部分，每年應分別給付簡丙寅十八萬二千二百四十五元、一萬零五百元。準此，自八十九年四月一日至九十四年三月三十一日即起訴前五年已屆期應給付之數額為十九萬二千七百四十五元，原法院已判准十六萬四千二百七十五元，黃阿財應再給付無權占有部分一萬七千九百七十元、地租一萬零五百元，及各自九十四年四月一日起，至返還無權占有之Ａ、Ｂ-2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地之日及於Ｂ-1部分地上權存續期間內，除原審已判准之三萬二千八百五十五元外，應再按年分別給付三千五百九十四元、二千一百元。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而維持第一審駁回簡丙寅「先位之訴」部分之判決。就「備位之訴」㈠，維持第一審確認黃阿財之系爭地上權僅存在於如附圖編號Ｂ-1所示面積六○點九二平方公尺之土地範圍內（即系爭地上權除在Ｂ-1土地上外，餘均不存在）部分；廢棄第一審確認黃阿財之系爭地上權另存在於如附圖編號Ｂ-2所示面積一二點○七平方公尺之土地範圍內（即系爭地上權除在Ｂ-2土地上外，餘均不存在）部分（原審漏未為駁回此部分備位之訴之諭知）。就「備位之訴」㈡，維持第一審命黃阿財將如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分地上物拆除返還部分，及第一審駁回簡丙寅請求黃阿財拆除返還Ｂ-1地上物部分；廢棄第一審駁回黃阿財請求拆除返還Ｂ-2地上物部分，改判命黃阿財拆除返還。就「備位之訴」㈢，維持第一審命黃阿財給付十六萬四千二百七十五元（即自八十九年四月一日起至九十三年三月三十一日止五年）及自九十四年四月一日起按年給付三萬二千八百五十五元部分；廢棄第一審駁回簡丙寅請求另給付二萬八千四百七十元及自九十四年四月一日起至返還編號Ａ、Ｂ-2、Ｃ、Ｄ、Ｅ之土地止或於編號Ｂ-1部分之地上權存續期間內，按年再給付五千六百九十四元（一七、九七○元＋一○、五○○元＝二八、四七○元；三、五九四元＋二、一○○元＝五、六九四元）（原判決主文諭知按「月」另給付上訴人簡丙寅新台幣貳仟壹佰元部分，對照理由，應係「年」之顯然錯誤，原審已於九十七年三月十一日裁定更正），改判命黃阿財給付。再就「備位之訴」追加部分，判命黃阿財將三一地號土地上，編號Ｂ-2之地上物拆除並將土地返還。另駁回簡丙寅其餘上訴及其餘追加之訴（三一地號土地上之地上權內容應登記其面積為六○點九二平方公尺），亦駁回黃阿財之上訴。除前揭廢棄第一審確認黃阿財之系爭地上權另存在於如附圖編號Ｂ-2所示面積一二點○七平方公尺之土地範圍內部分，漏未為駁回此部分備位之訴之諭知，應由原審為補充判決外，於法並無違誤。兩造上訴論旨，均猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，皆不能認為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月四日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十九日
Ａ