裁判字號：最高法院97年台上字第6270號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六二七０號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
丙○○共同選任辯護人 歐宇倫 律師被告丁○○
乙○○庚○○戊○○己○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一二七九），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、甲○○、丙○○有罪部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丙○○分別為普登系統工程股份有限公司（下稱普登公司）前董事長、董事。普登公司欲參與投標中國石油股份有限公司液化天然氣工程處（下稱中油公司液化天然氣工程處）於民國八十一年五月間所辦「永安液化天然氣廠碼頭監控第二期工程」（下稱「碼頭監控第二期工程」）儀器採購案。開標前，甲○○指示丙○○自不知情之 恆豐 工程股份有限公司（下稱恆豐公司，負責人 莊鍾英 ）處，取得蓋有該公司圓形戳章之空白工程報價單後，二人竟未經 莊鐘英 之同意，即於八十一年二月二十八日在普登公司，由丙○○估算報價單內「Ａ」項目軟體部分之價格，甲○○提供「Ａ」項目硬體部分及「Ｂ」、「Ｃ」項目之複價及工程總價，再交由普登公司之不知情職員打字列印在該空白報價單上，記載工程總價為新台幣（下同）一億三千八百十二萬元，以共同偽造恆豐公司名義之報價單，由甲○○持交中油公司液化天然氣工程處儀電組組長 李文章 做為編列工程款預估底價之參考，足生損害於恆豐公司及莊鍾英等情。因予撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處甲○○、丙○○共同行使偽造私文書罪刑，已敘明認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。對於甲○○、丙○○否認犯罪，甲○○以：伊未指使丙○○向恆豐公司拿取空白工程報價單，丙○○取得該空白報價單後有無拿給伊看，伊已忘記云云；丙○○以：伊向莊鍾英要該空白報價單，但並未說明做何用，莊鍾英有概括授權使用云云為辯，認為均不足採信，亦依查證所得心證加以指駁說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。按取捨證據以認定事實，屬事實審法院之職權，判決內若已論敘其為此判斷之心證理由，且所為判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。卷查：㈠證人莊鍾英於原審更審時證述：伊並未交付恆豐公司之空白報價單給丙○○，亦未曾同意以恆豐公司名義向中油公司報價，丙○○可能係向公司其他同事拿空白報價單等語（見更㈠審卷㈠第一七一至一七二頁），於調查中亦 陳明 ：恆豐公司自成立以來所承作之最大工程款僅四千萬元，且大多擔任他公司之下包商，無論系爭工程款項或項目，恆豐公司均無力承作，該報價單係偽造等情（見八十六年度他字第二二號卷第九二頁背面）；㈡丙○○於調查中供稱：「是甲○○交代我向恆豐公司取得報價單…由我及甲○○預估報價單，由甲○○將該工程報價單轉交中油」等語（見八十八年度偵字第一一二七九號卷第四八頁），於偵查中再為相同之陳述（見同上卷第五三五至五三六頁）；㈢甲○○於原審亦稱：「當時我們在投標時，一般來說不願讓承辦人員知道，因為如果報價就知道我們要投標了，所以要隱藏，且這並不是要投標，只是詢價階段而已，所以借用莊鍾英的恆豐公司來報價」等語（見更㈡審卷第三０四頁）；並有該恆豐公司名義之工程報價單在前述他字號卷第九五頁可證，且甲○○、丙○○於原審均同意上揭各項證據均具證據能力，原審以該項報價高達一億三千餘萬元，顯逾小規模之恆豐公司負荷，因認莊鍾英不可能同意以恆豐公司名義報價，其所證為可採；再以當時甲○○身為普登公司董事長，就此鉅大工程報價，豈有未參與或不知情之理，因認其與丙○○具犯意聯絡及行為分擔。原判決理由雖較簡略，惟所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不得任意指為違法。甲○○、丙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，再為事實方面之爭辯，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由業已說明之事項，徒憑己見任意指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；其二人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、其餘部分
一、原判決以公訴意旨略稱：㈠被告丁○○、李文章（通緝中）分別係中油公司液化天然氣工程處儀電組組員、組長，於八十一年五月間承辦「碼頭監控第二期工程」儀器採購案。緣被告甲○○、丙○○前任職光正工業股份有限公司（下稱光正公司）時，曾參與該公司標取該碼頭第一期工程之採購及施工作業而與丁○○、李文章熟識，並得知該第二期工程儀器採購案，於離開光正公司後，與被告乙○○成立普登公司。甲○○、丙○○、乙○○、被告庚○○即與丁○○、李文章共謀以綁標、圍標方式，舞弊標取該儀器採購案。李文章先於設計招標規範時，配合甲○○、丙○○提供之規範進行綁標，在工程招標規範中加以設限，使國內外供應商中，有關電腦監控系統及船舶靠岸聲納系統部分，分別僅有新加坡各一家公司之系統完全符合規格。甲○○、丙○○則事先與新加坡該二家公司談妥取得台灣之獨家授權。有意參與投標之光正公司因此無法取得新加坡該二家公司之授權，致競標資格受限，曾具函抗議綁標，惟丁○○、李文章為使甲○○、丙○○、乙○○、庚○○得標，仍堅持依原定規範招標。於開標前，甲○○、丙○○並偽造恆豐公司名義之報價單、載明工程總價為一億三千八百十二萬元，交予李文章做為該儀器採購案之底價參考（甲○○、丙○○此部分犯罪經判處罪刑如上所述）。李文章再交予丁○○，二人均未向恆豐公司查詢該報價單之真實性，亦未依規定向三家以上之廠商詢價比較或取得三家廠商以上之報價單，即由李文章指示丁○○依據該報價單所載工程總價打八折作為採購工程請購單所載之預算金額，送請中油公司材料處不知情之承辦人 吳淑美 據以依當時匯率換算並預估底價為美金四百三十八萬六千元，簽報上級核示後，委請中央信託局購料處共同會核，決定以招標底價美金四百二十九萬元辦理採購。該儀器採購案於八十一年八月十五日先開規格標，開標前，甲○○、丙○○、乙○○、庚○○共同商議，由乙○○向不知情之胞兄 葉宗麟 借用璟羽有限公司（下稱璟羽公司）牌照為主標，另由丙○○借用台灣優仕灣有限公司及擎傑企業有限公司牌照、庚○○借用六合安全工程有限公司牌照為陪標，共同參與規格標。繼於八十一年八月二十日開價格標，甲○○、丙○○、乙○○、庚○○各負責一家公司之押標金及投標單，終由璟羽公司以底價美金四百十六萬餘元得標，再自願降價為美金四百零四萬餘元決標。㈡緣中油公司液化天然氣工程處天然氣廠工務課技術員 陳金德 ，於八十三年五月間提出「可攜式無線電料監控系統採購案」（下稱可攜式無線電採購案）計畫，預估經費約為二十五萬元，並經國立成功大學水利及海洋工程學系（下稱成大水工系）預估採購價格為八十三萬九千五百元。嗣陳金德即多次與儀電組組員即被告戊○○商討上開採購事宜，戊○○得知該採購案後，即改由儀電組負責設計及申請採購，並由戊○○、李文章承辦。戊○○、李文章明知該採購之器材可在國內詢價採購，竟於八十三年底至八十四年間，與被告丙○○、乙○○、己○○共謀以浮報採購價額之方式舞弊，使丙○○、乙○○、己○○標取該採購案。戊○○、李文章即在採購理由說明書內登載所請購之器材「本地無產製」，擬以「內購外貨」方式辦理，並請丙○○、乙○○提供相關資訊。丙○○旋與澳洲Harbour公司在新加坡之代理商聯絡，取得該公司資料並向戊○○、李文章簡報。戊○○、李文章並未向其他三家以上之廠商詢價，即通知丙○○報價，丙○○、乙○○乃於八十四年一月間以普登公司名義報價五百萬元。戊○○、李文章亦未再向其他廠商詢價或參考前述工務課自行及曾向成大水工系詢價之預估價格，逕以該採購案時間急迫，且牽涉智慧財產權價錢較貴為由，參考丙○○、乙○○所提供之報價，刪減十萬元，以該採購案之底價為四百九十萬元，循行政程序轉報不知情之中油公司秘書處核定底價為四百五十五萬元，再通知丙○○準備投標。丙○○、乙○○、己○○研商後，由乙○○借用璟羽公司牌照為主標，丙○○借用倩碧有限公司（下稱倩碧公司）及以普登公司牌照陪標，並由乙○○代表璟羽公司、丙○○代表普登公司、己○○代表倩碧公司，於八十四年二月七日各自書寫投標單及投標價格，參與投標，因無其他廠商競標，即由璟羽公司以四百四十七萬九千餘元得標，共同以此方式圍標取得該採購案。㈢乙○○得標後，明知其向璟羽公司負責人 羅敬顏 借用該公司牌照，僅能使用在標取該項採購案，竟未經羅敬顏之事先同意，於八十四年三月十日在該公司內，擅自蓋用該公司及羅敬顏之印章，以偽造該公司與普登公司簽訂工程合約，將所標得之採購案發包普登公司承作，足生損害於璟羽公司及羅敬顏等情。因認：㈠丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、庚○○就碼頭監控第二期工程部分，共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌；㈡戊○○、丙○○、乙○○、己○○就可攜式無線電採購案部分，共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌；㈢乙○○以璟羽公司名義與普登公司簽訂工程合約部分，涉犯刑法第二百十條偽造私文書罪嫌。
二、原審綜核全案卷證資料，為下列之認定及說明：㈠碼頭監控第二期工程部分⑴中油公司並未辦理「永安液化天然氣碼頭監控第一期工程」，公訴人所指此項工程之正確名稱應為「液化天然氣建港填站工程後期建港工程」，此項工程係中油公司於七十六年一月間與榮民工程處議價簽約，並由該處承作。丁○○、李文章當時均未參與該工程業務，業經原審法院調閱中油公司該工程合約書正本查明，並有中油公司液化天然氣工程處九十一年十月二日函件在卷可稽。又榮民工程處於簽約後，將其中部分工程即碼頭監控系統轉包光正公司，該公司並未直接與中油公司液化天然氣工程處人員接洽，是以丁○○與甲○○、丙○○所稱：彼此之間並不認識等語，應屬可採。公訴人謂：甲○○、丙○○因該第一期工程之採購及施工作業而與丁○○熟識云云，自與事實有間。⑵依證人吳淑美證述及卷附中油公司液化天然氣工程處辦事細則所示，中油公司碼頭監控第二期工程之採購作業，係委由中央信託局購料處代辦，由該處負責辦理採購作業。本項採購之規格或底價，固先由請購單位即用料單位提出並編列請購參考價格，然仍須經由採購單位之組長、副處長等行政主管之層層審核管制，最後始由中油公司、中央信託局購料處、監察院審計部共同會核訂定規格及底價，並非基層請購單位之丁○○、李文章所得操控，是甲○○等人自不可能與無訂定規格及底價決策權之丁○○、李文章共謀舞弊。矧丁○○、李文章所屬儀電組既非採購單位，又何來如公訴人所指「找三家廠商比價」之需。再以本項採購案既係委由中央信託局購料處以公開招標方式辦理，相關招標事項概屬公開資訊，任何人均可經由公告而知悉並參與投標，甲○○等人參與為之，亦無可議之處。⑶甲○○、丙○○、乙○○、庚○○分別以璟羽公司及其他公司名義參與規格標時，所檢附之系統規格，除新加坡該二家公司者外，尚有數家外商公司，且均通過審核，甚至光正公司亦提供另一廠商之規格設備參與投標。而參與投標之公司所以先取得國外供貨廠商之授權，係一方面期使規格符合招標規範，另方面則保證得標後之供貨無虞，非謂與國外供貨廠商簽訂代理即取得獨家授權。公訴人以光正公司片面之詞，指丁○○、李文章、甲○○、乙○○、丙○○、庚○○共謀在招標規範設限綁標，使國內外供應商中，有關電腦監控系統及船舶靠岸聲納系統部分，分別僅有新加坡該二家公司之系統完全符合規格乙節，顯有誤會。⑷庚○○僅係介紹甲○○向六合安全工程有限公司負責人 金祖根 借用該公司牌照，並未參與本項採購案之投標行為，業據甲○○及證人金祖根陳明，自難認係參與其事者。⑸榮民工程處於七十六年間承作之「液化天然氣建港填站工程後期建港工程」，其中靠船速度儀系統、快速解纜鉤系統、微電腦及監控系統等項目，承作總價為七千九百九十五萬二千五百四十元。碼頭監控第二期工程與上開工程項目相同，其得標預估價，包含公證費用、設計整合費用在內，為八千一百九十四萬三千二百九十八元。兩相比較，碼頭監控第二期工程之得標價應屬相當。再者，本項採購案之價額是否合理，經原審法院送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會、財團法人工業技術研究院鑑定，均無從回覆，有相關復函在卷為憑，公訴人亦未指出此部分之價額有浮報情事。⑹政府採購法於八十七年五月二十七日公布施行後，始明定「借牌圍標」為犯罪；在此之前，縱有借牌圍標情事，苟投標之價格相當，自不得遽認屬觸犯刑罰法令之舉。是公訴人認甲○○、丙○○、乙○○、庚○○共商借牌圍標，即係以舞弊方式標得本項採購案，尚有未洽。
㈡可攜式無線電採購工程部分⑴如同前述碼頭監控第二期工程之底價核定流程，可攜式無線電採購工程最後之底價核定權亦屬中油公司。戊○○、李文章僅為中油公司液化天然氣工程處儀電組人員，依其二人之職掌，既無法參與核定底價之決議，亦無任何權限得以干涉底價之核定。再者，詢價屬液化天然氣工程處秘書組之職掌，並非儀電組之職責，亦經證人即該組職員 廖順訓 陳明。衡諸常情，乙○○、丙○○、己○○應不可能與無底價決策權之戊○○、李文章共謀舞弊。戊○○雖曾應秘書組之要求，向普登公司詢價，亦僅係提供秘書組作為編列預算之參考，與最後核定底價並無直接關聯。公訴人指戊○○、李文章未向三家以上之廠商詢價云云，顯有誤會。⑵證人陳金德自承：本項採購之可攜式無線電系統，與成大水工系預估採購之系統，二者在硬體及軟體上均有差別等語。又陳金德所提出者係「既有之東側碼頭纜繩張力計」改善計畫，並非器材採購案，而本項採購案為「新建之西側碼頭靠船設備」之「可攜式無線電資料監控系統」，屬工務課應辦事項，中油公司永安液化天然氣廠資訊組並無人力、能力代行或開發、設計，亦有該廠函件在卷可憑。公訴人以不相干之工程及設備，認「陳金德多次與戊○○商討器材採購事宜」，進而認本項採購案較成大水工系估價者，價格高出甚多，據以推論戊○○、李文章浮報採購價額，自屬無據。⑶依採購作業規定，任何設備之採購標單，皆應訂定完整之軟硬體需求，並有合法之版權、產地來源說明，且為完整而無任何軟硬體介面之商業性產品，嚴禁廠商以拼裝方式、不成熟或無著作權之軟體，魚目混珠，以確保公共工程之品質。成大水工系提供之「中油公司永安ＬＮＧ港新設風速計系統估價表」：僅列出風速計、傳送器、接收器等估價金額，並無完整標單及規範，所列之風速計，亦僅用於偵測、傳送風力風向二個信號，並未包括最重要之可攜式之資料處理軟硬體設備，所提供之風速計，係以拼裝設備之方式組成，不符合採購作業規定等情；復據證人即成大教授 高家俊證 稱：成大水工系所估八十三萬餘元是不包括智慧財產權等語。足見成大水工系所預估者，並非針對陳金德所提利用無線電傳輸電腦操作改善計畫之詢價，且有別於本項所選用之可攜式無線電資料監控系統。二者既屬不同系統，價格上自有顯著之差異，即難以成大水工系所提供之資料，認定戊○○、李文章有浮報採購價額之情事。再經原審法院送請成大水工系鑑定本項採購價格是否合理，據覆稱：中油公司所採購者並非市場現成產品，必須依特殊任務需求進行個案設計，其中涉及通訊、電腦、資訊及測量等科技整合，非一般廠商所能承接，依當年國內產業設計水準，該項設計費用很高，以此觀之「底價表」所列金額尚不致於離譜等語，有該系九十四年十二月十五日函件附卷可稽，益徵戊○○、李文章並未浮報價格。⑷乙○○、丙○○於調查時均稱：以美金六萬元價格向澳洲該公司購買本項採購案之全套電腦主機暨相關附件等設備，並請丙○○赴該公司新加坡分公司驗貨及攜回設備，再以一百九十萬元發包普登公司安裝，實際獲利約九十六萬元等語，並有中央信託局台北分局出具之璟羽公司匯出匯款申請書回條二紙、璟羽公司與普登公司所訂工程合約在卷可考，是尚難認乙○○、丙○○係參與競標本項採購工程而獲取暴利。⑸己○○於案發當時係任職班順工程股份有限公司，甲○○、乙○○分別為該公司董事長、董事。於本項採購案開標前數日，乙○○指派己○○擔任倩碧公司之開標代表，除此之外，己○○並未參與本項採購案之投標作業，業據己○○、乙○○供明，自難遽認己○○共同參與標取本項工程。㈢乙○○偽造文書部分璟羽公司負責人羅敬顏於八十年間移民巴西時，即將公司牌照、印章及其個人印章，交由公司實際負責人葉宗麟保管，並由葉宗麟再借予胞弟乙○○使用；嗣於八十五年十二月十六日羅敬顏之出資全部轉讓葉宗麟，並變更該公司負責人為葉宗麟等情，業據證人羅敬顏、葉宗麟陳明，並有卷附該公司章程、股東同意書、變更登記申請書、台北市政府營利事業統一發證停業申請書及經濟部公司執照可證。璟羽公司之實際負責人葉宗麟既將公司牌照、印章及羅敬顏印章借予乙○○，自係概括授權乙○○使用。公訴人指乙○○擅以璟羽公司羅敬顏名義，與普登公司簽訂工程合約，涉嫌偽造文書云云，亦有未合。
㈣檢察官所提出之證據，既乏積極證據足資證明被告等上述部分犯罪，自應為無罪之諭知，因予維持第一審諭知：⑴丁○○、庚○○、戊○○、己○○部分，乙○○有關碼頭監控第二期工程、可攜式無線電採購工程部分，丙○○有關可攜式無線電採購工程部分，均無罪之判決；⑵甲○○、丙○○就碼頭監控第二期工程涉嫌違反貪污治罪條例部分，因公訴人認與有罪之行使偽造私文書部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之判決，乃駁回檢察官以上在第二審之上訴。另撤銷第一審關於乙○○偽造文書部分之有罪判決，改判諭知無罪。
三、原判決詳敘如上所列調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由，所為論敘俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再者，採證認事本屬事實審法院之職權，如所為之判斷，不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。此部分原審依審理所得心證，逐一說明檢察官所指出之證明方法，均無從形成被告等有罪之心證，因予判決如上所述，於法並無不合。檢察官上訴意旨對上開業經原判決詳為調查說明之事項或原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，再為單純事實方面之爭執，任意指為有違經驗法則、論理法則、適用法則不當或理由不備，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又李文章業經台灣高雄地方法院於九十一年十二月三十一日通緝在案，有該院九十一年度高貴刑山緝字第一四九一號通緝書在第一審卷內可憑，自屬無從傳訊，原審未傳拘李文章，尚無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法。此部分檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月八日
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