臺灣高等法院95年度上字第299號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第299號民事判決

裁判日期：民國95年10月03日

裁判案由：塗銷地上權登記等

臺灣高等法院民事判決95年度上字第299號上訴人即被上訴人乙○○訴訟代理人 簡坤山 律師被上訴人即上訴人甲○○訴訟代理人 潘永芳 律師上列當事人間塗銷地上權登記等事件，兩造對於中華民國95年1月26日臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第41號第一審判決各自提起上訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項及關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴、第三、四項之訴及該部分假執行之聲請，暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應就坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號及31地號土地，土地登記簿記載「收件日期字號：38年11月5日竹林字第1078號、權利範圍：土地一部。備考：46.7.8羅都字第182號地上權人一部移轉」之地上權登記，予以塗銷。
被上訴人甲○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖（宜蘭縣 羅東 地政事務所收件日期：94年8月12日字000000000號、複丈日期：94年8月28日）所示編號B1面積60.92平方公尺，編號B2面積12.07平方公尺（合計72.99平方公尺）之木造鐵皮頂主建物拆除，並將土地交還上訴人乙○○及其他全體共有人。
上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣元壹拾萬捌仟陸佰伍拾捌元及自民國94年4月1日起至返還上開土地之日止，按年再給付上訴人乙○○新台幣貳萬壹仟柒佰參拾貳元。
甲○○之上訴駁回。
第一審關於命乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由甲○○負擔。
本判決第三、四項所命給付，於上訴人乙○○各以新台幣陸拾壹萬元、肆萬元為上訴人甲○○供擔保後，得假執行；但上訴人甲○○如分別以新台幣壹佰捌拾貳萬零參佰柒拾元、壹拾萬捌仟陸佰伍拾捌元為上訴人乙○○預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、先位上訴聲明：
㈠、原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡、上廢棄部分請求判決：
１、被上訴人甲○○就上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號及31地號土地，由羅東地政事務所於民國38年以竹林字第001078號收件，權利範圍為土地一部之地上權登記，應予塗銷。
２、被上訴人甲○○應將第一項聲明所示31地號土地上，如原判決附圖所示編號B1面積60.92平方公尺，編號B2面積12.07平方公尺（合計72.99平方公尺）之木造鐵皮頂主建物拆除，並將土地交還上訴人及其他全體共有人（附圖以羅東地政事務所94年8月28日複丈成果圖為準）。
３、被上訴人甲○○應再給付上訴人新台幣（下同）10萬8658元及自94年4月1日起至返還土地之日止，按年再給付上訴人2萬1732元。
４、第2、3項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位上訴聲明：
㈠、原判決關於以下第二項上訴聲明之不利於上訴人部分廢棄。
㈡、上廢棄部分請求判決：
１、確認被上訴人甲○○就上訴人所共有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號及31地號土地上，由羅東地政事務所於民國38年以竹林字第001078號收件、權利範圍為土地一部、存續期間為不定期限之地上權範圍，係座落於如原判決附圖所示編號B1部分，面積60.92平方公尺部分之土地範圍內，逾此範圍同上開附圖所示編號B2部分，面積12.07平方公尺之土地，兩造間之地上權法律關係不存在。
２、被上訴人甲○○就第一項聲明所示之地上權，其中30地號之地上權登記應予塗銷。另31地號之地上權內容應登記其面積為60.92平方公尺。
３、被上訴人應將第１項聲明所示31地號土地上，如附圖所示編號B2，面積12.07平方公尺之木造鐵皮屋頂建物拆除，並將土地返還上訴人及其他全體共有人。
４、被上訴人應再給付上訴人10萬8658元及自民國94年4月1日起至返還土地時止，按年給付上訴人新台幣2萬1732元。
三、駁回對造之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、就上訴聲明說明如下：
㈠、先位上訴聲明部分：就請求相當於租金之損害部分，上訴人於原審請求按申報地價年息百分之10計算，但原判決認以年息百分之7計算為當，此部分上訴人不再爭執，同意按年息百分之7計算損害金，故就先位上訴聲明第㈡、３項部分，爰減縮如上。其計算方式：
１、B1（60.92㎡）+B2（12.07㎡）=72.99㎡。
２、72.99㎡*4,640元（申報地價）*7%（年息）*11/12（持分）=2萬1732元（即按年應給付之不當得利金額）。
３、2萬1732元*5年=10萬8658元（起訴前5年之不當得利總額）。
㈡、備位上訴聲明部分：
１、就上訴人95年3月1日上訴聲明部分，仍保留為備位聲明，即鈞院若認為系爭地上權仍有土地法第43條信賴登記之適用時，其地上權範圍仍應僅限於編號B1，面積60.92㎡，不應包含編號B2（面積12.07㎡）。
２、又備位聲明所請求相當於租金之損害金部分，仍應以B1及B2之合計面積計算，蓋占用期間被上訴人未曾繳付任何地租金，故即使B1部分係有權占有，仍有不當得利之情形，職是，備位聲明第４項所得請求之損害金及地租金合計應與先位聲明之損害金相同。
二、由宜蘭地方法院45年度訴字第77號判決，可知判決移轉予被上訴人甲○○者，僅地上房屋而已，並無地上權，惟地政機關登記時竟誤將地上權與房屋一併登記予被上訴人，顯然是登記錯誤，當然無土地法第43條信賴登記適用之餘地，從而該地上權應仍屬 陳阿棕 所有，而於第一審判決業已認定系爭地上權有無效之原因，是上訴人請求如先位訴之聲明即屬有理由。
乙、被上訴人即上訴人甲○○方面：
壹、聲明：（見本院卷第49頁、104、107頁）
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、駁回對造之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：本件經鈞院向台灣宜蘭地方法院調閱45年度訴字第77號民事判決，固僅就系爭房屋之所有權為移轉登記，惟判決後陳阿棕於民國46年7月8日將系爭房屋地上權移轉登記予被上訴人甲○○，並無登記錯誤之情形。
理由
一、原審就上訴人乙○○先位聲明敗訴，備位聲明部分勝訴、部分敗訴之判決。上訴人乙○○95.3.1上訴聲明僅就備位聲明敗訴部分提起上訴，嗣於95.6.28就先位聲明亦提起上訴，核係擴張上訴聲明，與民事訴訟法第463條、第253條第1項第3款規定無違，先予敘明。
二、
㈠、上訴人乙○○起訴主張：緣坐落宜蘭縣○○鎮○○段30、31地號土地係上訴人乙○○與訴外人 簡旺欉 、 簡柳濱 共有，30地號土地：乙○○應有部分22/24，簡旺欉、簡柳濱各1/24；31地號土地：乙○○應有部分11/12，簡旺欉、簡柳濱各1/24。（上開2筆土地，於民國38間係編定○○○鎮○○段○○○○號，於36年7月1日總登記時，所有權人係訴外人 簡蕃婆 、 簡平埔 、 簡阿南 、 簡阿來 、 簡石蛋 、 簡東榮 、 簡同居 等7人共有。50年4月8日，簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等6人將其等應有部分合計22/24贈與乙○○。上開土地於53年5月18日因分割增加竹林段331-5地號。60年6月7日，簡蕃婆之繼承人簡旺欉、簡柳濱2人辦理繼承登記，二人就331及331-5地號應有部分各為24分之1。72年間因土地重測，原竹林段331、331-5地號，分別改編為北成段31、30地號）。系爭30、31地號土地，依土地謄本記載，訴外人陳阿棕及甲○○以收件38年11月5日竹林字1078號，設有地上權登記，其權利範圍：土地一部、存續期限：不定期。又甲○○所有房屋、雨遮、花園等分別占用系爭31、30地號土地，如附圖所示Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積依序為45.91平方公尺、60.92平方公尺、12.07平方公尺、24.44平方公尺、15.09平方公尺、25.80平方公尺，使用狀況詳如附圖所示）。惟訴外人陳阿棕於38年間未會同土地所有人，單方就上開331地號土地聲請地上權設定登記，其並於上開土地上建築房屋（竹林段616、617建號建物，木造、面積分別為61平方公尺，坐落地號北成段31地號。重測後為北成段358、359建號）。嗣甲○○於44年間向陳阿棕購買617建號建物（重測後359建號），經訴請台灣宜蘭地方法院45年6月26日45年度訴字第77號民事判決陳阿棕應將「坐○○○鎮○○里○○路○○號（即竹林段331號）地上房屋所有權移轉登記為甲○○所有」，甲○○於47.03.25申請移轉登記，惟因地政機關作業錯誤，併將陳阿棕之地上權一起移轉登記予甲○○。陳阿棕上開地上權登記違背35年公布施行之土地登記規則第17條規定，應為無效。上訴人陳阿棕取得系爭地上權係因地政機關之錯誤登記，自無土地法第43條信賴登記之適用。甲○○其占有系爭31、30地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分均屬無權占有。縱認甲○○信賴登記陳阿棕系爭地上權登記，其範圍亦僅及於31地號土地如附圖所示B1部分土地（面積60.92平方公尺），逾Ｂ1範圍以外之土地，兩造間並無地上權法律關係。為此依民法第767條、第821條及不當得利等法律關係，提起本件訴訟，先位聲明：①、甲○○應就30地號、31地號土地，由羅東地政事務所於38年以竹林字第00178號收件，權利範圍土地壹部之地上權登記，應予塗銷。②、甲○○應將第一項聲明所示30地號土地上，如附圖所示編號Ｅ面積25.8平方公尺之花園等，及同北成段31地號土地上，如附圖所示編號Ｄ面積15.09平方公尺之花園等、編號Ｃ面積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號Ｂ（包括Ｂ1及Ｂ2）面積72.99平方公尺之木造鐵皮頂主建物、編號Ａ面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物拆除，並將土地交還乙○○及其他全體共有人。③、甲○○應自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年給付乙○○損害金77,981元。
備位聲明：①、請求確認甲○○所有由羅東地政事務所於38年以竹林字第001078號收件登記之地上權，僅存在於坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ1，面積60.92平方公尺部分之土地範圍內，逾編號Ｂ1範圍以外之土地，兩造間之地上權法律關係不存在。②、甲○○應將第一項聲明所示30地號土地上，如附圖所示編號Ｅ面積25.80平方公尺之花園，及同地段31地號土地上，如附圖所示編號Ｄ面積15.09平方公尺之花園、編號Ｃ面積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號Ｂ2面積12.07平方公尺之木造鐵皮頂主建物編號Ａ面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物拆除，並將土地交還乙○○及其他全體共有人。③、甲○○應自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年給付乙○○77,981元之地租金及損害金（見原審卷第169-171頁）。
㈡、上訴人甲○○對其所有建物、雨遮、花園等占用31、30地號如附圖所示A、B2、B1、C、D、E等部分，面積依序為45.91平方公尺、60.92平方公尺、12.07平方公尺、24.44平方公尺、15.09平方公尺、25.80平方公尺等情，不爭執，惟辯以其就B1、B2部分有地上權，另就系爭土地有不定期租賃關係等語。
㈢、原審判決情形：
１、確認甲○○就乙○○所共有坐落系爭30、31地號土地上，由羅東地政事務所於38年以竹林字第001078號收件、權利範圍為土地一部、存續期間為不定期限之地上權範圍，係坐落於如附圖所示編號Ｂ1部分面積60.92平方公尺，及Ｂ2部分面積12.07平方公尺之位置。
２、甲○○應將系爭30地號土地上，如附圖所示編號E面積25.80平方公尺之花園，及31地號土地上，如附圖所示編號D面積
15.09平方公尺之花園、編號C面積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號A面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物拆除，並將土地返還乙○○及其他全體共有人。
３、甲○○應給付乙○○16萬4275元，及自民國94年4月1日起至返還土地時止，按年給付乙○○3萬2855元。
４、乙○○其餘之訴駁回。
㈣、兩造各就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明如上述。
三、
㈠、查系爭30、31地號土地，於72年土地重測前係竹林段331、331-5地號。又竹林段331-5地號係於53年5月18日自同段331地號分割增加。而331地號於36年7月1日總登記時，係訴外人簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等7人共有。50年4月8日，簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等6人將其等應有部分合計22/24贈與乙○○。60年6月7日，簡蕃婆之繼承人簡旺欉、簡柳濱2人辦理繼承登記，二人就331及331-5地號應有部分各為24分之1。另系爭30、31地號土地，依土地謄本記載，訴外人陳阿棕有「收件日期字號：38年11月5日竹林字1078號。登記日期：39年2月1日。權利範圍：土地一部」之地上權登記；上訴人甲○○有「收件日期字號：38年11月5日竹林字第1078號登記日期：39年2月1日、權利範圍：土地一部。備考：46.7.8羅東字第182號地上權人一部移轉」之地上權登記，等情有上訴人乙○○提出之土地登記謄本可稽（見原審卷第11-4頁），且為兩造所不爭執，堪認為真正。
㈡、甲○○以其於44年間向陳阿棕購○○○鎮○○里○○路○○號（坐落竹林段331地號）建物本國式木造房屋一幢為由，訴請陳阿棕將該建物移轉登記予伊，經台灣宜蘭地方法院45年6月26日45年度訴字第77號判決「陳阿棕應將坐○○○鎮○○里○○路○○號（即竹林段331號）地上房屋、建物號為25號之1所有權移轉登記為甲○○所有」，上訴人甲○○以登記日期：47年3月25日，原因發生日期：45年7月27日，登記原因：判決移轉，取得北成段359建號建物（重測前為竹林段617建號，坐落地號北成段31，木造：總面積61平方公尺，第一次登記：39年2月1日），又甲○○所有房屋、雨遮、花園等分別占用系爭31、30地號土地，如附圖所示Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積依序為45.91平方公尺、60.92平方公尺、12.07平方公尺、24.44平方公尺、15.09平方公尺、25.80平方公尺，使用狀況詳如附圖所示）等情，亦有台灣宜蘭地方法院檢送之上開判決原本之影本乙份、上訴人乙○○提出之359建號建物謄本、上訴人甲○○提出之土地登記簿謄本、他項權利證明書，宜蘭縣羅東地政事務所
94.10.12羅地一（17）字第0940010297號函檢附之建物謄本等可稽（見本院卷第60-63頁、原審卷第49頁、144-146頁、313頁、316-317、321頁），且經原審履勘現場屬實，並囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員繪製土地複丈果圖，有勘驗筆錄及複丈日期94年8月28日之複丈果圖可稽（原審卷第123頁），復為兩造所不爭執，亦堪認為真正。
四、上訴人乙○○主張陳阿棕於38年間就系爭重測前331地號土地之地上權設定登記，未會同土地所有人，其地上權登記違背35年公布施行之土地登記規則第17條規定，應為無效。
上訴人甲○○取得系爭地上權係因地政機關之錯誤登記，自無土地法第43條信賴登記之適用。甲○○其占有系爭31、30地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分係屬無權占有，爰本於民法第767條、第821條規定，先位聲明請求甲○○塗銷系爭地上權登記，並將如附圖所示Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分等地上物拆除，將占用之土地返還上訴人乙○○及其他全體共有人，並依不當得利請求甲○○給付損害金。上訴人甲○○則以上開情詞置辯。茲審酌上訴人乙○○之先位聲明是否有理由：
㈠、陳阿棕之地上權登記是否無效?
１、按土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。又證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，35年10月2日施行之土地登記規則第17條、第32條第1項分別定有明文。
２、查陳阿棕於38年11月5日申請為系爭地上權登記時，未會同土地所有權人共同提出，有宜蘭縣羅東地鎮事務所檢附之建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、保證書、單獨申請登記保證書等，其上均無土地共有人之簽名或用印可稽（見原審卷第332-343頁），且陳阿棕於38年11月5日所填具之「建築改良情形填報表」，其上記載義務人為「土地所有權人 簡阿捕 等七名」，惟該「簡阿捕」並非當時土地之共有人，是自難認陳阿棕與土地共有人達成為陳阿棕設定地上權之合意。另陳阿棕於申請地上權登記之「保證書」，係由「鄰長、里長」出具，其內容略謂「保證原因：為主要憑證滅失不能提出。保證責任：本保證人共同保證上開建物確係是陳阿棕之所有無假冒等情，如有偽報以致損害善意第三者權利時，被保證人應自負嚴厲處分，保證人共同願負完全之責」等語（見原審卷第335頁），是亦無從依該保證書認土地所有權人與陳阿棕間有訂立土地租賃或地上權契約之事實。另陳阿棕提出之單獨申請登記保證書其內容為「保證聲請登記之土地：羅東竹林三三一所在、一建坪一八坪四合三、一本國式、一木造。保證原因：為保證建物所有人（地上權人）陳阿棕從來確係向上開建物敷地所有人簡阿捕租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有權人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章。保證事項：查建物所有人（地上權人）陳阿棕自民國十三年確係業已向得該建物敷地所有人簡阿捕租用上開建物敷地在此建築房屋其使用範圍係一部、存續期間無定期，其每年地租台幣拾貳元地租支付日期每年底五日…」等語（見原審卷第335-336頁），查系爭土地所有權人並無簡阿捕，已如上述，是上開單獨申請登記保證書亦無從認定「陳阿棕與土地所有權人間確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約」之情。
３、從而，上訴人乙○○主張陳阿棕系爭土地上權登記，為無效乙節，應為可採。
㈡、上訴人甲○○之系爭地上權，是否受土地法第43條規定之保護？查甲○○之系爭359建號建物（重測前為竹林段617建號），其「登記日期：47年3月25日，登記字號：羅東字第181號、登記原因：判決，登記原因發生日期：45年7月27日，收件日期：46年7月8日」（見原審卷第321頁）。而甲○○系爭地上權登記，其土地謄本「收件、登記」欄雖載「38年11月
5日竹林字1078號、39年2月1日設定（31地號）或轉讓（30地號）」等情，惟其備考欄記載「46.7.8羅都字第182號地上權人一部移轉」（見原審卷第29頁、34頁」，而上訴人甲○○提出之331地號謄本亦記載「地上權一部移轉46.7.8羅都字第182、登記日期：47年3月25日、原因發生日期：
45年6月26日、轉讓、甲○○○○鎮○○里○○路○○號」等情（見原審卷第145頁），其提出之47年5月9日發給之他項權利證明書權利事項欄記載「登記年月日及字號：47年3月25日竹林字761號、其他事項：45年6月27日地上權轉讓」（見原審卷第146頁），而甲○○系爭建物係經台灣宜蘭地方法院45年6月26日45年度訴字第77號判決移轉，上訴人甲○○亦未提出陳阿棕將系爭地上權讓與伊之證明，是堪認甲○○上開地上權登記，係其持原法院45年6月26日45年度訴字第77號判決申請建物所有權移轉登記時，地政機關自行一併為地上權轉讓登記，而非上訴人甲○○信賴陳阿棕之地上權登記而受讓自陳阿棕。況上訴人甲○○訴訟代理人 黃全興 於原審自陳「…房屋是陳阿棕興建的，我們是在45年左右向陳阿棕買受地上權及建物，當時買賣地上權的範圍並不清楚，買受的建物範圍則與現在所使用的建物面積完全相同，…當時我父親先繳清了買賣價金，但陳阿棕卻不移轉房屋，所以我們才會起訴請求陳阿棕移轉房屋，其實我們也是在訴訟判決後才知道該房子就所坐落土地享有的是地上權，而非所有權因為當時被告向陳阿棕買賣時，所談的重點都是房子，沒有去注意到坐落土地的權源為何，所以也沒有與陳阿棕談到買受地上權的範圍為何。」（見原審卷第300頁），益證上訴人甲○○之地上權並非信賴陳阿棕之地上權登記而取得。陳阿棕之地上權登記為無效。甲○○亦無從自陳阿棕受讓地上權，從而，上訴人乙○○訴請上訴人甲○○應將其上開地上權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。
㈢、上訴人乙○○主張甲○○係屬無權占有，是否有理由？
１、上訴人甲○○就系爭土地並無地上權，其應將系爭地上權登記塗銷，已如上述。
２、上訴人甲○○抗辯其就系爭土地有不定期租賃關係，並提出45-56年租金收據影本（原審卷第147-152頁）為據。上訴人乙○○則否認之。
①、查陳阿棕於38年間申請地上權登記，所提「單獨申請登記保
證書」雖有「查建物所有人陳阿棕自民國13年確係業已向該建物敷地所有人簡阿捕租用，…每年地租拾貳地租支付」等記載，惟查簡阿捕並非系爭土地共有人，是該「單獨申請登記保證書」無從為陳阿棕與系爭土地所有權人間訂有租地建物契約之證明。
②、上訴人乙○○否認甲○○所提租金收據為真正。縱認該收據
為真正，查該收據均未載明究為何筆土地之租金及由何人繳納，又部分收據雖蓋有立據人簡旺欉、簡石蛋、簡平埔之印章，並非全體共有人，上訴人甲○○亦未能證明其占用之系爭土地，係由簡旺欉、簡石蛋、簡平埔分管，則縱其與簡旺欉、簡石蛋、簡平埔間有租約關係，亦不得主張其效力及於乙○○。上訴人甲○○聲請傳訊其配偶黃 張秀英 為證人，以證明地主向其收取租金之經過，核無必要。上訴人甲○○於
95.9.19辯論期另提出對話紀錄乙份主張係83年4月10日， 黃張秀英 與乙○○等之對話（本院卷第111-118頁），姑不論上訴人乙○○否認其真正，其內容亦無從證明甲○○就系爭土地有租賃關係。
３、從而，上訴人乙○○主張甲○○所有地上物占有如附圖所示
A、B1、B2、C、D、E部分係屬無權占有乙節，堪認為真正。上訴人乙○○依民法第767條、第821條規定，請求上訴人甲○○將系爭30地號土地上如附圖所示編號E面積25.8平方公尺之花園等，及31地號土地上，如附圖所示編號D面積15.09平方公尺之花園等、編號C面積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號B2面積12.07平方公尺之木造鐵皮頂主建物、編號B1面積60.92平方公尺之木造鐵皮頂主建物、編號A面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物拆除，並將土地交還乙○○及其他全體共有人自屬有據，應予准許。
㈣、上訴人乙○○請求不當得利部分：
１、上訴人乙○○主張依不當得利規定，請求上訴人甲○○給付自89年4月1日-94年3月31日期間之不當得利272933元（原審判准之164275元+上訴聲明再請求之108658元=272933元），及自94.4.1起至返還系爭土地止，按年給付54587元（原審判准之32855元+上訴聲明再請求之21732元=54587元）。
２、按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人請求上訴人給付不當得利，核屬有據。
３、茲審酌上訴人乙○○得請求之數額：查系爭土地坐落於羅東鎮市區，鄰○○○鎮○○○道路公正路，後方則為公正國小，○○○鎮○○區○段，附近均為住家，惟地處巷內，巷外交通及環境雜亂，住家品質非佳等情，業經原審履勘現場，製有勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第123、127-130、135頁）。
本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、及上訴人使用系爭土地情形等情，認上訴人占用系爭土地之不當得利以系爭土地之申報地價之總價額年息百分之7計算為允當。查系爭30地號土地之申報地價1平分公尺為4480元、31地號土地之申報地價一平方公尺為4640元，有土地謄本可按。上訴人甲○○占用30地號（E部分）面積為25.80平方公尺，占用31地號（A、B1、B2、C、D）面積為158.43平方公尺（45.91+60.92+12.07+24.44+15.09=158.43）。
依此計算，甲○○自自89年4月1日-94年3月31日期間應給付上訴人乙○○之不當得利，為27萬2933元（[(4480*25.80)+(4640*158.43)]*7%*5*11/12=272933）；自94年4月1日起至返還系爭土地之日止，應按月給付上訴人乙○○5萬4587元[(4480*25.80)+(4640*158.43)]*7%*11/12=54587）。
五、綜上所述，上訴人乙○○依民法第767條、821條、179條等規定，先位聲明請求上訴人陳阿棕應㈠、將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號及31地號土地，登記簿記載「收件日期字號：38年11月5日竹林字第1078號、權利範圍：土地一部。備考：46.7.8羅都字第182號地上權人一部移轉」之地上權登記，予以塗銷。㈡、將系爭31、30地號土地上，如附圖所示
Ａ、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分（面積依序為45.91平方公尺、60.92平方公尺、12.07平方公尺、24.44平方公尺、
15.09平方公尺、25.80平方公尺）之地上物拆除，並將土地交還乙○○及其他全體共有人。㈢給付乙○○27萬2933元及自94.4.1起至返還系爭土地止，按年給付5萬4587元等為有理由，應予准許。上訴人乙○○先位聲明有理由，其備位聲明即無庸審酌。
乃原審駁回其先位聲明，就其備位聲明判決如上述。原判決就上訴人乙○○先位聲明請求有理由部分，為其敗訴之判決，尚有未合。上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，惟原判決主文第二、三項所為上訴人乙○○勝訴之判決，其理由雖有不同，惟結論尚無不合，仍應予維持。
爰將原判決第一項廢棄，並改判如主文第二、三（上訴人甲○○應另將附圖編號B1、B2所示地上物拆除，將占用之土地返還發言人乙○○及其他全體共有人）、四(甲○○應再給付乙○○10萬8658元及自民國94年4月1日起至返還上開土地之日止，按年再給付上訴人乙○○2萬1732元）項所示。又上訴人乙○○就本件主文第三、四項給付部分，陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保額宣告之。上訴人甲○○雖未聲明願供擔保免為假執行之宣告，本院依民事訴訟法第392條第2項規定命上訴人甲○○預供擔保得免為假執行。
原判決就上訴人甲○○敗訴部分之判決，尚無違誤，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決不利其部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴，為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年10月3日
民事第八庭
審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年10月4日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。