裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第537號刑事判決
裁判日期：民國103年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第537號上訴人即被告 楊德星 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國103年3月25日第一審判決（103年度易字第107號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度毒偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告楊德星（以下稱被告）上訴意旨略以：被告被驗出有微量安毒反應，原因可能是被告有服感冒藥及涉足不正當場所所致。被告已知何時需檢驗尿液，若有施用毒品自不可能準時報到且被告離刑期屆滿只剩月餘，無施用毒品之理，我沒有施用二級毒品，我不是蓄意要吃的，可能是去不正當的場所，吸到二手的安非他命，原判決尚有違誤，請求撤銷原並判決，另為被告無罪之諭知等語。
三、惟經查：㈠被告辯雖稱服用感冒藥可能導致檢驗出微量毒品反應乙節
云云。然按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理局）92年6月20日管檢字第0000000000號函可佐。次按關於服用安非他命或海洛因（嗎啡）以外之藥物或飲料者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命或海洛因（嗎啡）反應，目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法。在文獻報告中，雖有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTION），可在尿液測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應。又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果，行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下沿稱舊機關名稱)97年1月21日管檢字第0000000000號函可按。
㈡被告於本院上訴意旨另辯稱：其曾涉足不正當場所，可能
因此誤吸食第二級毒品云云。按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗判斷，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦經法務部調查局82發技一字第4153號函釋可考。
是被告若涉足不正當場所而吸入二手煙，倘其非存心且長時間與吸毒者直接相向而大量吸入甲基安非他命二手煙，當不致只因不小心吸到二手煙，而致尿液呈第二級毒品陽性反應，且依上開檢驗報告書所載：「甲基安非他命最低可定量濃度80ng/ml」，是被告如因出入不正當場所誤吸食第二級毒品，其尿液檢驗應係低於500ng/ml，然採尿檢體經以氣相層析質譜儀方式檢出甲基安非他命濃度竟達500ng/ml，已達最低判定標準且離最低可定量濃度甚巨，是被告上開所辯，均非可採。
㈢至被告另以其已知何時需檢驗尿液，若有施毒品自不可能
準時報到且被告離刑期屆滿只剩月餘，無施用毒品之理云云，惟查實務上亦不乏有受刑人於假釋期間經檢驗出施用毒品之情事，又被告施用毒品已有上開檢驗報告可證，是被告辯稱其無施用毒品之理，亦不足採。
㈣綜上所述，被告所辯顯係圖卸刑責之詞，此外在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國103年8月12日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官林美玲法官洪耀宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官趙郁涵中華民國103年8月12日附件臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度易字第107號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告楊德星上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度毒偵字第30號），本院判決如下：
主文楊德星施用第二級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、施用毒品之前科資料楊德星前於民國89年間，因施用毒品案件經裁定執行觀察、勒戒完畢，此後分別有多次施用毒品之犯行，最近一次因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度訴字第276號一案，分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年
3月確定，執行後於102年7月11日假釋出監，應於103年
1月14日假釋期滿。
二、本件事實楊德星基於施用第二級毒品之意思，於102年12月2日8時27分許，在臺灣苗栗地方法院檢察署採尿時起回溯前96小時內不詳時間，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年12月2日，經臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人命採尿送檢驗後查獲。
三、偵訴過程案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據㈠關於證據能力
下列證據1至7等七項，被告及檢察官均於審理程序中同意作為證據（本院卷20頁背面中段、21頁正面上段），並無證據能之爭議，爰均予調查、審酌。
㈡證據清單
⒈臺灣苗栗地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1份。
⒉正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份。
⒊法務部法醫研究所103年1月24日法醫毒字第0000000000
0號函1份。⒋刑案資料查註紀錄表1份。
二、被告之證據及陳辯㈠證據
⒌ 馨平 耳鼻喉科診所（案外人 張朝義 ）藥品明細及收據2張、大方診所（被告）藥品明細及收據1張。
⒍馨平耳鼻喉科診所（案外人張朝義）、大方診所診斷證明書（被告）各1份。
㈡被告之陳述要旨：
我否認檢察官起訴的犯罪事實，我沒有施用毒品，我是因為感冒而服用感冒藥，我也有吃其他人的感冒藥；我所服用的藥品經榮譽觀護人送驗，也有驗出陽性反應。
三、本院之判斷㈠論述架構
依辯解意旨，被告並不爭執其尿液呈現甲基安非他命陽性反應之事實，惟主張其係因服用感冒藥而導致陽性反應等語。
本院爰以證據2所示之尿液檢驗報告（偵卷20頁）為據，分別就其檢驗方法、所驗數值等，說明其可信性，並以被告尿液陽性反應之客觀事實，推論被告有施用甲基安非他命之行為，兼且說明不採被告辯解之理由，分項說明如下述。
㈡分項說明
⒈本件證據2所示檢驗報告之可信性
⑴液相層析串聯式質譜儀法具有可信性
上開證據2所示之檢驗報告，係採液相層析串聯質譜儀法（偵卷20頁），而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。以免疫學方法檢測，或有可能呈現偽陽性反應，但以液相層析串聯質譜分析法進行確認，應不致受該等藥品影響，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月26日管檢字第0000000000號函可佐。以「氣相/液相層析質譜儀」作為確認檢驗之方式，該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相/液相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。
⑵證據2之檢驗報告所採數據之標準
依據行政院衛生署於100年7月6日署授食字第0000000000號令公佈之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：…(二)甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。（以下略）」。又濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條另規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」；而所謂「最低可定量濃度」，依同準則第3條第14款規定係指「儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度」，故受檢驗尿液之藥物代謝濃度，若高於檢測儀器之最低可定量濃度，即可確定尿液中含有該濃度之藥物。而正修科技大學超微量研究科技中心之確認檢驗「最低可定量濃度」，安非他命、甲基安非他命分別為20ng/m
l、80ng/ml，此為上開濫用藥物尿液檢驗報告所載明（見偵卷20頁），以上二種數值互相比對，顯見本件檢驗報告所採之標準，即安非他命檢出濃度為100ng/ml，甲基安非他命檢出濃度為500ng/ml，係符合上開足以確認甲基安非他命陽性反應之標準。
⒉被告確有施用甲基安非他命；
被告於102年12月2日8時27分許至苗栗地檢署觀護人室報到後所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，該中心採取初步檢驗（EIA酵素免疫分析法）及確認檢驗（LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法）之雙重檢驗方式，檢驗結果確呈安非他命類陽性反應，其中安非他命檢出濃度為110ng/ml，甲基安非他命檢出濃度為500ng/ml，均已逾上開「最低可定量濃度」，且達於上開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條所定之判定為陽性反應之標準，故可知被告曾使用甲基安非他命或代謝物成甲基安非他命之成分，此有該中心於102年12月18日所出具之尿液檢驗報告、臺灣苗栗地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表等件在卷可證（見偵查卷第18頁、第19頁、第20頁）。本院依此認定被告確有施用安非他命之行為。
⒊推定施用時間
依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時等情，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函文可資參照。被告既否認犯罪，本院尚無從知悉被告施用甲基安非他命之確切時間，是本院參照上開函文內容，爰認定被告係於採尿時回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命。
⒋不採被告辯解之理由⑴關於服用感冒藥品之辯解：
被告雖辯稱因感冒而有服用感冒藥等語。然查，被告曾於檢察官訊問時供稱：「採尿前我有吃感冒藥，我自己在11月24日去診所看病的感冒藥在11月27、28日用完。
自己的藥吃完之後，張朝義看我沒有好就拿他的藥給我吃。」(見偵卷第23頁背面中段)。然經檢察官將被告所提供之上開藥品之成份明細共3紙（證據5─含被告及案外人張朝義之感冒藥品，見偵卷第26頁），送請法務部法醫研究所，詢問服用該等藥物後尿液檢驗結果是否會呈甲基安非他命陽性反應，法務部法醫研究所函覆表示：「…二、查來文所附正修科技大學超微量研究科技中心之尿液檢驗報告影本得知，受檢者尿中檢出安非他命為110ng/mL，甲基安非他命為500ng/mL，檢驗報告呈甲基安非他命陽性反應。三、經檢視馨平耳鼻喉科診所藥品明細及收據兩張，其上所列藥物『Actein』、『Clarithromycin』、『Bensan』、『Fenscin』、『Naposin』、『Buscopan』、『Pseudoephedrine』、『Brownmixture』、『Levofloxacin』、『Benproperine』、『Ibuprofen』、『Augmentin』、『Klarit
h』、『Voren-K』、『Epilon』、『P-ephedrine』、『喉片』；以及大方診所藥品明細及收據，其上所列藥物『Doxycycline』、『Amoxicillin』、『Pseudoephedrine』『Strocaine』、『Resplen』、『Ambroxol』，並未發現服用後會導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC／MS）檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果。」等情，有法務部法醫研究所103年1月24日法醫毒字第00000000000號函1紙附卷可稽（見偵查卷第28頁）。是縱認被告確於採集尿液前有服用上開藥品之事實，亦不至於使其尿液經以氣相層析質譜儀檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。再者，安非他命屬於國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之藥品，包括感冒製劑，均不含安非他命成分等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局以95年1月10日管檢字第0000000000號函釋可資參照。是被告辯稱伊只有服用感冒藥，沒有施用甲基安非他命等語，顯係推諉卸責之詞，不可採信。
⑵關於感冒藥物由「榮譽觀護人」送驗呈陽性之辯解：被
告雖於103年3月18日本院準備程序時辯稱：「檢察官調查時我有跟檢察官講過我有服用感冒藥，我有開診斷證明書，檢察官不採信，我的藥只有三天，吃完後有吃我同事的藥，我有請榮譽觀護人拿去檢驗，有陽性反應等語（本院卷第20頁正面上段）」，然被告既未提供該名「榮譽觀護人」之相關年籍資料供本院傳訊核實，亦無提供任何相關檢驗報告，證明服用上開藥物後會導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應，顯見被告此部分辯解並無所據，其此部分辯解自屬不足採信。
㈢判斷結論被告楊德星如事實欄所示之犯行，足堪認定。
四、論罪科刑㈠罪名：
核被告楊德星所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡量刑：
審酌下列事項⒈前有多次施用毒品前科，最近一次施用第二級毒品案件，
經判處有期徒刑8月（本院98訴276）；⒉本件係於假釋之保護管束期間再犯。
綜上諸情，爰量處如主文所示之刑。
五、依上開已於適當位置引述之法律規定，為有罪判決。本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第一庭法官楊清益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪瑞榮中華民國103年3月25日所犯法條:
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。