裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國101年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第26號上訴人即被告 陳美綺 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1444號中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第1974號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳美綺施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點參玖貳公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之，注射針筒參支及生理食鹽水壹瓶沒收。
事實
一、陳美綺前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年6月2日觀察勒戒執行完畢釋放，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於97年1月4日施用毒品之案件遭查獲，因在該犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，且之前未因相同理由獲不起訴處分，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵續字第3號予以不起訴處分確定；又於99年間因施用毒品、偽證案件經判決確定（易服社會勞動執行完畢），再於100年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑9月，並經本院駁回上訴確定，於100年8月26日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年8月31日13時許，在停於臺南市歸仁區某處之車牌號碼00-0000號自小客車上，以將海洛因摻生理食鹽水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣經警於100年9月1日15時50分許在臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○○號前查獲，並扣得其所有之海洛因1包（驗前淨重0點402公克、驗後淨重0點392公克，含包裝袋1個），以及其所有而預備供施用海洛因使用之未用過之注射針筒3支、生理食鹽水1瓶。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第24、25頁）。且本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且被告為警查獲後採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液編號與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年9月23日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份可稽，且查扣之海洛因1包，送驗結果確為海洛因無誤，有高雄市立凱旋醫院100年9月20日高市凱醫驗字第17236號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可憑，此外並有被告所有而預備供施用海洛因使用之未用過之注射針筒3支、生理食鹽水1瓶扣案為證，堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因之行為無誤。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。
查被告先前於92年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年6月2日觀察勒戒執行完畢釋放，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於97年1月4日施用毒品之案件遭查獲，因在該犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，且之前未因相同理由獲不起訴處分，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵續字第3號予以不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度毒偵續字第3號不起訴處分書各1份可參，則被告本件施用毒品犯行，相距上開觀察勒戒執行完畢釋放之日（即92年6月2日）雖已逾5年，然其在該觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，又於97年1月4日施用毒品而第二次犯施用毒品之罪，其後再於99年、100年間施用毒品經判決確定，本案被告施用毒品之時點，距離上開觀察勒戒執行完畢日雖已逾5年，仍應依法追訴，並無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於100年間因施用毒品案件，經原審法院判處罪刑定應執行有期徒刑9月，並經本院駁回上訴確定，於100年8月26日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於員警查獲，於偵查中供出毒品來源係向 余筱稜 購買，且余筱稜於100年8月26日販賣毒品海洛因予被告之事實，亦經檢察官提起公訴，有臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11339、14761號起訴書附卷可憑，被告辯稱伊有供出毒品來源，應屬可採，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告雖辯稱伊有自首云云，惟查證人即承辯本案之員警 孫繼元 於本院結證：「我們有告知被告出示搜索票，請被告交出（毒品），被告一直在拖延，一個多小時後，我們才請女警協助搜索，此時被告才拿出」、「依據我們的經驗，我們是可以斷定他有施用毒品」，本院審酌員警在請被告交出毒品時，被告一在拖延，直至女警到場協助後，被告始交出毒品，則員警於要求被告交出毒品，被告拖延時，員警已有合理、客觀之證據，足認被告持有毒品及施用，則被告嗣於接受偵訊時，始供出有施用毒品，已難認被告符合自首之規定，被告此部分之抗辯，自難採信。
五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告於原審審理中已辯稱伊有供出來源（原審卷第26頁），且被告確實符合供出來源之規定，原審未予詳查，遽為論罪科刑之判決，即有違誤，被告以此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，惟其前因施用毒品經觀察勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，履犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，然念其犯後尚知坦承犯行，及有供出來源，犯後態度堪認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。並諭知易科罰金之折算標準，扣案之海洛因1包（驗前淨重0點402公克、驗後淨重0點392公克，含包裝袋1只），係被告所有供其施用海洛因使用，為其供承在卷，該物係屬毒品，且其包裝袋1個因無法與海洛因剝離而須視同毒品之故，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗所耗損之海洛因既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬；再同扣案之未用過之注射針筒3支、生理食鹽水1瓶，亦為被告所有而預備供其施用海洛因使用，同為其供認在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官黃國永法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國101年2月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。