裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第634號民事判決
裁判日期：民國105年07月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣桃園地方法院民事判決105年度訴字第634號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康 訴訟代理人 林炎奎 被告陳萬即 陳奎 均
黃金枝 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告陳萬即 陳奎均 ，業經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其為被告陳萬（即陳奎均）之債權人，前以本院100年度司促字第8241號支付命令暨確定證明書，向本院就被告陳萬所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地）聲請強制執行（執行案號：103年度司執字第19921號），然系爭土地已為被告黃金枝設定如附表一所示之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），經鑑價後系爭土地價額僅新臺幣（下同）155萬2千元，不足清償優先債權致拍賣無實益，故原告只取得債權憑證，而被告黃金枝對被告陳萬之系爭抵押權及擔保之債權是否存在，影響原告未來得否就系爭土地聲請強制執行追償債權，進而以普通債權人之地位聲請受分配金額之多寡等情，業據提出信用貸款申請書、放款交易明細表、本院
100年度司促字第8241號支付命令暨確定證明書、本院103年度司執字第19921號債權憑證，附表一所示土地之登記簿謄本暨異動索引等在卷可憑（見本院卷第7頁至第20頁）。
被告黃金枝對此並不否認，被告陳萬則未到場爭執，職是，系爭抵押權所擔保之100萬元債權，於被告2人間是否存在？原告將來就系爭土地聲請強制執行時，得受分配之金額為若干？即屬不明確，而此主觀上法律上地位之不明確，得以確認判決予以除去。準此，原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告陳萬於民國94年2月2日向原告申請信用卡使用，惟自95年11月10日起未依約繳款，經原告向本院聲請核發10
0年度司促字第8241號支付命令，已告確定，被告陳萬應清償原告22,174元，及自95年11月10日起至清償日止，按年息12%計算之利息，暨自95年12月11日起至清償日止，按前開利率20%計算之違約金。
（二）被告陳萬雖於92年12月1日，將系爭土地設定系爭抵押權予被告黃金枝，但擔保存續期間已經屆滿，被告黃金枝從未向被告陳萬行使權利，且抵押權擔保債權具有從屬性，被告2人應就渠等之間金錢交付、抵押權確實存在之事實負舉證之責。倘無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押定登記。而系爭土地現仍有被告黃金枝之系爭抵押權登記，原告基於債權人之身分，顯有排除負擔系爭抵押權責任危險之權利保護必要，而被告陳萬為系爭土地所有權人，確怠於行使上開權利，原告自得依民法第242條規定，以自己名義代位行使上開權利。為此，爰依民法第242條、第880條、第767條規定，提起本件訴訟，並聲明：
㈠確認被告黃金枝就被告陳萬所有之系爭土地、於92年12月1日設定之系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在。
㈡被告黃金枝應將系爭抵押權予以塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
（三）對被告黃金枝抗辯所為之陳述：對於附表二所示本票之形式真正並無意見，但被告黃金枝仍應提出資金交付之證據，依被告黃金枝所述，其與被告陳萬不熟，卻願意出借金錢，與一般經驗法則不符，而附表二所示本票，被告黃金枝有可能自己弄不見，或因被告陳萬償還而銷燬。
二、被告陳萬未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告黃金枝辯以：被告陳萬配偶之大姐為其隔壁鄰居，其本身與被告 陳萬眾 並非很熟，因被告陳萬大姨子之關係，且被告陳萬提出系爭土地作為擔保，其方於92年間出借80萬元現金予被告陳萬，被告陳萬並簽發如附表二所示之本票（下稱系爭本票），系爭土地亦辦妥系爭抵押權設定登記。然而被告陳萬屆期分文未償，其於95、96年間委託律師向被告陳萬求償，卻因被告陳萬跑路躲藏，戶籍寄掛在楊梅戶政事務所，致其追討無門。其亦曾聲請拍賣抵押物，甚至想買下系爭土地，無奈要付土地增值稅而未承受。之後被告陳萬其他債權人聲請強制執行時，其均參與分配。較早時其參與分配時提出之系爭本票暨權狀原本，法院稱已寄回，但其不在家而未收到，門牌上亦無郵局張貼之招領文書，其至派出所詢問，派出所稱超過3個月已經銷毀，嗣後權狀去楊梅地政事物所申請補發，但系爭本票原本現不知在何處。多年來被告陳萬積欠之本金與利息加總金額甚多，系爭本票乃重要憑證，其殊無可能自行銷毀或弄不見。原告本件請求，實無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用原告負擔。
四、原告主張其為被告陳萬之債權人，業據提出上開信用貸款申請書、放款交易明細表、本院100年度司促字第8241號支付命令暨確定證明書、本院103年度司執字第19921號債權憑證存卷可參（見本院卷第7頁至第20頁），為被告黃金枝所不否認，被告陳萬則未到場爭執，此部分堪信為實在。其次，系爭土地為被告陳萬所有，於92年12月1日設定系爭抵押權予被告黃金枝如附表一所示，有桃園市楊梅地政事務所105年5月2日函檢附之公務用謄本、土地登記申請書等附卷足稽（見本院卷第44頁至第52頁），為原告、被告黃金枝所不爭執，洵信屬實。原告又主張被告2人間並無系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權應予塗銷乙節，則為被告黃金枝所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：被告陳萬與被告黃金枝之間是否尚有抵押權擔保之債務存在？原告請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
五、關於被告陳萬與被告黃金枝之間是否尚有抵押權擔保之債務存在，經查：
（一）被告黃金枝抗辯92年間其貸與80萬元現金予被告陳萬，被告陳萬並簽發系爭本票，但屆期分文未償，經本院依職權調閱101年度司執字第50038號強制執行案卷，確有被告黃金枝聲請參與分配時提出之101年7月20日補陳證物狀及系爭本票原本、系爭抵押權他項權利證明書附於該卷可參（見101年度司執字第50038號卷第57頁、第67頁），原告對於系爭本票之形式真正亦不爭執，堪信系爭本票為被告陳萬所簽發，且系爭本票之發票日為92年11月17日、到期日係93年11月17日，而系爭抵押權之權利存續期間自92年11月21日起至93年11月20日止，自堪信系爭本票為系爭抵押權所擔保之債務。
（二）原告雖稱被告2人間不熟，被告黃金枝卻同意出借金錢，與經驗法則不符，應提出證據證明借款交付云云。惟查系爭抵押權為一普通抵押權，而非最高限額抵押權，普通抵押權乃以設定時有擔保之債權存在為前提。系爭抵押權設定契約書之日期為92年11月21日，而系爭本票發票日為92年11月17日，足見系爭本票之債權債務關係，於系爭抵押權設定時確已存在。又參以被告陳萬之債權人歷年以來就系爭土地聲請強制執行時，被告黃金枝皆聲明參與分配，被告陳萬或其債權人均未曾聲明異議，亦未對被告黃金枝之抵押債權提出質疑，業經本院依職權調閱101年度司執字第50038號（參與分配見第67頁）、103年度司執字第19921號（參與分配見第67、68頁）、104年度司執字第61040號（參與分配見第141頁）等強制執行案卷核閱無誤。職是，被告2人間存在系爭本票之債權債務關係，堪可認定。第按票據利率如未約定時，法定利率為年息6%，票據法第28條第2項定有明文，被告陳萬就系爭本票既未清償分文，自92年11月17日起算，系爭本票之本金80萬元連同利息，應已逾100萬元，同堪認定。
（三）目前被告黃金枝雖無法提出系爭本票原本，然本票乃有價證券，民事訴訟法第八編對有價證券設有公示催告、除權判決之程序，遺失有價證券之人得以此為救濟，尚不得以被告黃金枝此刻無法提出票據原本，遽而認為被告黃金枝之票據權利已不存在。況且，被告黃金枝就本院103年度司執字第19921號、104年度司執字第61040號聲明參與分配時所提出之文書，其上均記載本票原本前經聲明參與分配，本院雖將之寄回，但其未收到，經派出所告知似已遭銷毀等語（分見103年度司執字第19921號卷第67頁、
104年度司執字第61040號卷第141頁），與本件所陳大致相同，堪以佐證系爭本票非因原告之因素而遺失或喪失，亦無原告所指因被告陳萬清償債務而銷毀之事實。
（四）綜上，被告陳萬積欠被告黃金枝系爭本票之票款及利息，並未清償，票款本金與利息總計已逾100萬元，且屬系爭抵押權所擔保之債務，而原告就其主張系爭抵押權設定擔保之債權不存在，未舉證予以證明，尚不足採。
六、綜上所述，被告2人間確有系爭本票之債權債務關係存在，並以系爭抵押權作為擔保，且系爭本票債務乃系爭抵押權權利存續期間（即92年11月21日起至93年11月20日）內所生，系爭本票債權自屬系爭抵押權所擔保之債權，而系爭本票本金80萬元及利息加總後已逾100萬元，被告黃金枝均未受償，故於被告陳萬未清償前，系爭抵押權仍有效存在。原告主張被告2人間無債權存在，進而訴請塗銷系爭抵押權，於法即有不合，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年7月15日
民事第一庭法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月18日
書記官李玉華附表一：不動產暨抵押權登記┌─┬──────┬───┬───┬───┬──────┬─────┬────┐│編│土地標示│所有權│抵押權│抵押權│面積；設定權│抵押權登記│擔保債權││號││人│人│設定義│利範圍│時間及字號│總金額；││││││務人│││債權額比│││││││││例；存續│││││││││期間│├─┼──────┼───┼───┼───┼──────┼─────┼────┤│1│桃園市楊梅區│陳萬│黃金枝│陳萬│106平方公尺│民國92年12│最高限額│││ 上田心子 段營│即陳奎││即陳奎│；全部│月1日楊地│新臺幣│││盤腳小段162│均││均││字第278380│100萬元│││-21地號土地│││││號│；全部；│││││││││自民國92│││││││││年11月21│││││││││日起至民│││││││││國93年11│││││││││月20日止│└─┴──────┴───┴───┴───┴──────┴─────┴────┘附表二：本票┌─┬──────┬────┬─────┬──────┬─────┐│編│發票日│票號│金額│發票人│到期日││號│││（新臺幣）│││├─┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┤│1│92年11月17日│CHNo│80萬元│陳萬即陳奎│民國93年11││││391235││均│月17日││││││││└─┴──────┴────┴─────┴──────┴─────┘