裁判字號：最高法院92年台上字第3348號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三三四八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○甲○○丙○○右一人選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 張凱輝 律師右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月七日第二審判決（八十八年度上訴字第一七九二、一七九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一五三六三、一七四二○號、八十六年度偵字第五
四四七、九八六九、九八七○、一○一五六號、八十六年度偵緝字第二七六、二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回部分本件原判決認定被告丙○○於擔任台中縣警察局豐原分局頂街派出所主管時，明知警方將於民國八十四年九月二十六日晚上前往被告丁○○在台中縣豐原市○○街○○號所經營「百樂門娛樂廣場」之賭博性電動玩具店臨檢，竟於八十四年九月二十六日十五時一分、十五時四分、十九時四十九分接續以行動電話000000000號與丁○○之000000000號行動電話聯繫告知上情而洩漏國防以外之秘密事項，經審理結果，認事證明確，因而撤銷第一審諭知丙○○無罪之判決，改判論處丙○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑。並以公訴意旨略以：丙○○明知警方將於八十四年九月二十六日晚上前往「百樂門娛樂廣場」臨檢取締，為包庇丁○○，而約定由丁○○配合提供十二台電動玩具充為查緝成果，丙○○雖明知丁○○為「百樂門娛樂廣場」之實際負責人，卻以丁○○提供以 林奕妘 充為人頭，而制作之不實取締筆錄呈報分局，據以移送偵辦，足以生損害於林奕妘及案件偵查之正確性。丙○○非但未依職權主動取締，反接受丁○○招待至有女子陪酒之台中市○○路「福爾摩莎」酒店宴飲。因認丙○○犯有修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款收受不正利益、刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪等罪嫌，經審理結果，認犯罪不能證明，但認此部分與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，而不另為無罪之諭知。公訴意旨又以丁○○在台中縣豐原市經營「東王小鋼珠遊藝場」、「紅之玉育樂中心」、「百樂門娛樂廣場」、「滿天星遊藝場」、在台中縣太平市○○路八十八之三號經營「吉揚育樂廣場」、在台中縣○里鄉○○路○○○號開設「樂門遊藝場」等賭博性電動玩具店。被告乙○○為「百樂門娛樂廣場」電玩店之股東，且另行經營「皇冠育樂遊藝場」為常業，其等二人為求順利經營，避免遭警方取締，乃招待丙○○、台中縣警察局大甲分局義里派出所警員 洪人傑 至「福爾摩莎」酒店宴飲；丁○○並接受台中縣警察局刑警隊機動組組員甲○○之期約，應允贊助台中縣警察局刑警隊機動組之出國旅遊經費之補助。而約使免予取締其所經營之「吉揚育樂廣場」電動玩具店。因認丁○○、乙○○涉有八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益及違背職務期約賄賂罪嫌，經審理結果，認丁○○、乙○○被訴行賄部分，犯罪不能證明，但以公訴人以此部分與其等經原審論處共同常業賭博罪刑部分，為裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查(一）丙○○於法務部調查局台中縣調查站調查中供承：其確有要求丁○○提供人頭以呈報績效，之後因逾正心專案處理時段，故未再就 謝某 所經營之東王等電玩店查處，並曾與丁○○同至「福爾摩莎」酒店互為飲宴之事實不諱(見一五三六三號偵查卷第四五頁反面、第四十八頁）。查丙○○身為警察人員，依刑事訴訟法第二百三十一條第二項之規定：其於知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，而法律並無假期，丙○○於逾正心專案處理時段為由，任令電動賭博業者違法經營而不予取締，所為是否該當於職務上有應為而不為之違法。如有違反職務應作為而消極不予取締之行為，其行為與上開互為飲宴之間，是否具有對價關係，而足為影響判決之結果，原判決未加調查審認，自有未合。（二）刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。查原判決認定丁○○與 陳智明 自八十三年八月間起，在台中縣豐原市○○路○○○號其所經營之紅之玉柏青哥店之公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具柏青哥一百十二台、水果賓果七十八台，連續與不特定之人賭博財物之常業賭博罪部分業經原審法院判刑確定(見原判決第九十三頁）。乙○○與陳文鋤自八十四年間在台中縣豐原市○○街投資開設「皇冠育樂遊藝場」，又於八十四年間起至八十五年五月十七日止，與丁○○、 羅玉燕 、 王炯心 、林奕妘在台中縣豐原市○○街○○號合夥開設「百樂門娛樂廣場」。則丁○○與乙○○於八十三、四年間即經營賭博性電動玩具店，而丙○○係於八十四年九月間始有接受業者之邀宴，則丁○○與乙○○於犯常業賭博罪之意念中有無以行賄丙○○等人為手段，以達於違法經營賭博之目的，攸關牽連犯或數罪併罰之認定，原判決未詳加調查釐清，遽行依牽連犯判決，調查職責尚有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決關於丁○○、乙○○行賄部分及丙○○部分不當，尚非全無理由，應認各該部分均有撤銷發回之原因。至丁○○、乙○○常業賭博罪部分，因公訴人認與前開行賄罪部分，為裁判上一罪，爰一併發回，附此敘明。
二、關於駁回部分原判決另以公訴意旨略稱：被告甲○○係台中縣警察局刑警隊機動組偵查員，負有取締轄區賭博電玩之責，為依據法令執行公務之人員，其轄區包含「吉揚育樂廣場」電動玩具店所在之霧峰分局，被告因熟識丁○○多年，竟違法未加以取締，更為其同組人員擬出國旅遊，於八十四年八月二十五日，自行向丁○○表示為出國旅遊要求贊助出國旅遊費用，嗣因丁○○前往海南島而未交付。因認被告犯有修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌。訊之被告固坦承有請丁○○贊助出國費用，惟堅決否認有何違背職務期約賄賂之犯行，辯稱： 林財 享提議其向丁○○要求贊助，事後知道丁○○從事之行業後即未再與之聯絡等語。查卷附通訊監察譯文所示，被告僅提及台中縣警察局刑警隊機動組九月二日要出國，請丁○○多少贊助一下，並未言及關照丁○○經營賭博性電動玩具店之事。證人即台中縣警察局刑警隊機動組組長 張旺根 證稱：八十四年九月三日機動組辦理之出國旅遊活動之費用，均由破案獎金支出，當年破案獎金有二百多萬元，被告有提及有朋友要贊助，但嗣後被告言明因對方係八大行業業者，已予回絕等語明確（詳見第一審卷第二宗第一二五頁正面）；證人 林財享 證稱：其與被告是同學，被告曾提及要出國，乃應允贊助，另介紹丁○○與被告相識，丁○○亦表贊助一萬元，嗣被告知悉丁○○為電動玩具業者，即予以回絕（詳見第一審卷第二宗第三頁反面）。本件贊助出國旅遊經費，顯係林財享主動提及，再找丁○○贊助，被告應無索賄之主觀犯意，亦無證據足以證明與丁○○經營賭博性電動玩具之間有任何關聯。是被告所辯尚可徵信，此外又無其他證據，足以證明其有違背職務期約賄賂之犯行，犯罪自屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：被告係台中縣警察局刑警隊機動組偵查員，負責該轄區賭博電動玩具之取締，竟向相識多年而經營賭博電動玩具之丁○○要求贊助旅遊經費，丁○○亦告以其在台中市太平市有經營電動玩具店，該區為被告之轄區，可利用這個機會表示一下等語，有通訊監聽譯文可稽。原判決為被告無罪之諭知，自非適法云云。查原判決依憑相關證據，資以認定被告無前開犯行，已無不合。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，原判決依據卷附之相關證據敘明被告部分無罪，核無所指採證違法之情形存在。檢察官此部分之上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十五日
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