裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第179號刑事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第179號上訴人即被告乙○○
現於台灣台南監獄台南分監指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第398號中華民國97年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第18037號、第18085號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被訴販賣第一級毒品予綽號「 江華 」及定執行刑部分撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與甲○○之財產連帶抵償之；扣案之門號0000000000號行動電話壹支、電子磅秤壹台、分裝袋貳小包均沒收。
事實
一、乙○○於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑6年6月、6月、3年4月，定執行刑為有期徒刑10年，經執行部分徒刑後於87年3月31日假釋出監，詎於民國88年之假釋期間再犯施用毒品罪而被撤銷假釋，應執行殘刑4年6月又12日，於88年8月31日起執行，於92年10月31日執行完畢。乙○○猶不知悔改，與提供其住處之甲○○（00年00月00日生，為原審同案被告，經原審傳拘無著通緝後到案）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○將其申辦之0000000000號行動電話交予乙○○使用，供購毒者聯絡第一級毒品海洛因交易事宜，如乙○○不便接聽電話時，即由甲○○擔任接聽並與購毒者達成販毒合意及交付毒品與收取價金等工作，嗣於民國95年11月17日22時15分18秒，綽號「江華」之成年男子撥打前揭0000000000號電話，因乙○○在睡覺不便接聽，即由甲○○與綽號「江華」之成年男子於電話中洽談購毒情事並達成合意，約定每包海洛因為新台幣（下同）1000元之後，在台南縣○○鄉○○○街○○巷○○號（公訴人誤載為在台南縣歸仁鄉某廟旁）其二人住處前，交付第一級毒品海洛因1包予綽號「江華」之人，綽號「江華」之人即交付1000元，計販毒所得為1000元（未扣案）；嗣於95年12月11日15時30分許，經警持原審法院核發之搜索票至臺南市○○街○○○巷○○號乙○○住處搜索，查扣得甲○○所有且供其與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因連絡用之0000000000號行動電話1支、乙○○所有供其等販賣海洛因秤重用之電子磅秤1台，及乙○○所有預備供其等犯販賣海洛因罪用之分裝袋2個（乙○○所涉施用第一、二級毒品罪部分，已由檢察官另案處理，上開扣案供乙○○施用之第一級毒品海洛因1小包驗餘淨重0.03公克、第二級毒品安非他命1小包，已經另案聲請單獨沒收並執行）。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即原審同案被告甲○○於警詢之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○不同意作為證據，復查無證據得證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為認定被告乙○○犯罪事實之依據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即原審同案被告甲○○於檢察官偵查中所為具結之陳述，係檢察官依正當法定程序所為之訊問，且未見有何顯不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
貳、
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾自行或委請原審同案被告甲○○交付毒品予綽號「江華」之人，並於前揭時地為警查獲，扣得前揭0000000000號行動電話、電子磅秤等情，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：其係與綽號「江華」之人合資購買第一級毒品海洛因，其並無販賣第一級毒品海洛因予綽號「江華」之人云云。
二、經查：㈠被告乙○○曾自行及委請共犯甲○○交付第一級毒品海洛因
予綽號「江華」等人一節，業據被告乙○○於原審審理時自承不諱，核與共犯甲○○於偵查中以證人身分具結後證述受被告乙○○委請交付毒品之情節相符，此部分事實應堪認定。又扣案之0000000000號行動電話1支係共犯甲○○所申辦，並交由被告乙○○使用，且共犯甲○○亦曾使用等情，業據被告乙○○、共犯甲○○於偵查與原審審理時陳明在卷，且互核相符，並有前開行動電話1支扣案可稽，此部分事實亦堪認定。
㈡⑴綽號「江華」者於95年11月17日22時15分18秒許，確曾撥打
被告乙○○使用之0000000000號行動電話，而由共犯甲○○接聽。其等對話內容如下：綽號「江華」：「廣文在不在？」；甲○○：「他在睡覺」；綽號「江華」：「那你樓下開門一下，要拿一千給他。一千」；甲○○：「一千喔」；綽號「江華」:「對」；甲○○：「好，我用一下」等情，業經原審勘驗前開電話監聽內容屬實，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷一第104、120頁），由上開通訊內容以觀，綽號「江華」之人原先欲聯絡交易毒品之對象，為被告而非甲○○。參以，共犯甲○○於偵查中經檢察官詢以前述其與綽號「江華」者間之對話文意時，共犯甲○○結證稱：綽號「江華」者要買1千元毒品，並持1千元至其提供予被告乙○○位於台南縣○○鄉○○○街○○巷○○號住處，其從鐵門洞口將價值一千元之海洛因擲出，綽號「江華」者則從該洞口丟一千元進來等語（參見95年度他字第5693號卷第58頁），足見甲○○及「江華」之人確係利用該處鐵門洞口相互交付毒品及一千元等情，應堪認定。
⑵且甲○○於偵查中並證稱：「九十五年十月中旬開始，被告
說他若睡覺或不想出去時，要我幫他接電話，被告跟我說對方講一張就是一千元的海洛因……」「……我幫他（被告）接電話次數很多，尤其到十一月份的時候，都是我在跟對方聯絡，我幫被告出去交易毒品約有六、七次，數量約一千到兩千元之間，…，『江華』也是一、兩次。」等語（見95年度他字第5693號卷第58頁），是依共犯甲○○與綽號「江華」者之電話內容，及共犯甲○○於偵查中之證詞，並參以被告於原審行準備程序時，亦坦承曾委請共犯甲○○交付第一級毒品海洛因予綽號「江華」者等情（原審卷2第3頁），此外，並有被告乙○○、共犯甲○○用以聯絡前揭購毒者所用之行動電話一支扣案可稽，且有共犯甲○○與綽號「江華」之人以電話聯絡購毒事宜之通訊監察譯文及通訊監察書在卷可參（警卷第15至25頁），堪認共犯甲○○於偵查中證稱被告乙○○確有販賣毒品予綽號「江華」等人之證詞與事實相符，應堪採信。
⑶證人甲○○於本院審理時先則證稱：「我有幫他接電話、送
毒品，但沒有幫他收錢，他是否賣給人家或與人合資的我就不清楚了」，嗣經本院提示監聽譯文後另證稱：「（當時是綽號『江華』的人來跟被告買海洛因否？）是的。…（『江華』來跟被告買過幾次海洛因？）一次或二次。…」等語（本院卷第74、75頁），對於被告有無販賣毒品，前後所述相互矛盾，堪認其證稱不清楚被告是否賣毒品給人家或與人合資的云云，顯係附和被告，事後迴護之詞，不足採信。
㈢⑴被告乙○○雖辯稱其與綽號「江華」者係合資購買第一級毒
品海洛因，而非販賣毒品予綽號「江華」者云云。惟觀諸綽號「江華」者與共犯甲○○間之對話內容，全無提及合資購買之事，是被告乙○○於本院審理時空言否認販賣毒品犯行，辯稱僅係與綽號「江華」者合資購買云云，顯乏實據相佐，難以採信。
⑵被告乙○○雖另辯稱：共犯甲○○於其睡覺期間自行接聽電
話，其就共犯甲○○所為販賣毒品之行為，並不知情云云；辯護意旨亦以本案多係由共犯甲○○接聽購毒者之電話，可能係共犯甲○○自行販賣毒品，被告乙○○並不知情，亦未參與販賣毒品犯行云云置辯。然以電話譯文中所示，綽號「江華」者撥打前開電話時，係先指名綽號「廣文」之被告乙○○，於被告乙○○在睡夢中無法接聽時，始與共犯甲○○洽商購毒情事，並參以如前述被告對於曾委請共犯甲○○交付第一級毒品海洛因予綽號「江華」者等情亦自承不諱等情。足見被告乙○○確與共犯甲○○共同販賣毒品，而非共犯甲○○自行販賣毒品。被告與辯護意旨以共犯甲○○係自行與他人達成販毒合意，被告乙○○並未參與云云置辯，與事實不符，當無可採。
三、末按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。
本件被告雖於審理中矢口否認有販賣毒品之犯行，致本院無從確認被告販賣海洛因可得之利潤，然參酌被告與綽號「江華」之人並無特殊關係，衡情被告豈有干冒科以重刑之危險，而販賣毒品，若謂被告無營利之意圖，孰能置信。足見被告顯有營利之意圖，灼然甚明。
四、綜上，被告乙○○與共犯甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「江華」之人之犯行，可堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後6個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明），其中第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第一級毒品罪部分，由一千萬元以下，提高為二千萬元以下，乃加重罰金刑部分，對被告較為不利。經比較新舊法結果，本院認新法之法定刑罰金刑較重，從而被告涉犯販賣第一級毒品罪部份應以修正前該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前該條例第4條第1項之規定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不得持有及販賣。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。另被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯甲○○就前開販賣第一級毒品犯行，相互間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告乙○○有如事實欄所載犯罪並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑「死刑、無期徒刑」部分依法不得加重外，其餘罰金刑部分應依法加重其刑。
四、又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院適度之裁量權，即如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及如科以法定最低刑度，是否猶嫌過重等等，以為判斷。經查，被告所犯販賣第一級毒品之犯行，其法定最低本刑為「死刑、無期徒刑」，被告行為雖於法有違，應予處罰，但審酌其販賣金額為1000元，其金額並非鉅大等情狀，如逕以該罪之法定最低度刑量處「無期徒刑」，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，是本院審酌前開情事，認被告所為前開販賣第一級毒品之犯行，有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，其中罰金刑部份應先加後減之。
五、公訴意旨另以：被告自民國95年10月間起迄同年11月間止，在台南縣歸仁鄉某廟旁，販賣第一級毒品予綽號「江華」者一至二次，其中超過一次部份，亦認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。經查：檢察官於本院審理時業已供稱被告販賣毒品海洛因予綽號「江華」之人一至二次之犯行係數罪關係（本院卷第83頁），而原審就此部分未為判決，足見此部份並未在上訴範圍，本院自不得予以審理，併此敘明。
肆、撤銷原判之理由
一、原審以被告共同販賣第一級毒品罪，因予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告係與甲○○共同販賣，其犯罪所得1000元如後所述，應諭知被告與甲○○連帶沒收或連帶抵償，原審未予宣告連帶沒收，已有未合，②扣案分裝袋2小包如後述係預備供犯罪所用，另電子磅秤一台係被告所有供其販賣海洛因秤重之用，原審漏未諭知沒收，亦有未合，③被告行為後毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，已如上述，其中就第4條規定，原審未及比較新舊法適用，容有未合。
二、被告上訴意旨否認犯罪，雖為無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告被訴販賣第一級毒品予綽號「江華」及定執行刑之部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告正值青壯，竟不思進取，販賣對象所得甚微、犯罪動機、手段、影響社會治安暨善良風俗之程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、㈠另按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號刑事判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號等刑事判決意旨參照）。
㈡查共犯甲○○所有且供其與被告乙○○持以聯絡購毒者之
0000000000號行動電話1支，屬供彼等共犯犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所用之財物，又扣案之電子磅秤1台，則為被告所有，且供其等販賣分裝毒品海洛因秤重之用，均應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
又被告與甲○○為共犯關係，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。故被告與甲○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得1000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
四、扣案之分裝袋2包，經本院勘驗結果：均屬未曾使用過之新品，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第79頁），係被告所有亦據被告自承在卷（本院卷第79頁），應係預備供犯販賣第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、此外，承辦員警於被告乙○○前開住處扣得之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命各1小包，量少價微，且被告乙○○本身亦有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之惡習，注射針筒10支，業據其自承在卷，並經檢察官另案送觀察勒戒及強治戒治，上開毒品並經另案宣告單獨沒收，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參，另扣案行動電話門號0000000000號1支、現金16萬3750元等物，雖屬被告乙○○所有之物，然乏證據足認屬被告乙○○從事本案犯行所用之物或所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
六、至最高法院發回意旨以：「江華」與被告及甲○○聯繫為毒品交易之實情究竟如何，係為發見真實及對被告之利益有重大關係之事項，自有調查之必要。而依卷附通訊監察譯文所載，「江華」使用之行動電話號碼為「0000000000」（應係0000000000之誤），且與被告及甲○○均為熟識之人，非不可循線查明其真實身份，傳喚到庭查證一節；經本院查詢行動電話號碼為「0000000000」之登記資料，其登記名義人為丙○○，有98年8月21日臺灣大哥大資料查詢單一紙附卷可參（本院卷第61頁），經詢之被告及證人甲○○，均答稱不認識丙○○等語，如前所述，本院認本件被告犯罪之事證已明，從而即無再行傳訊丙○○到庭詰問調查之必要，附此敘明。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、98年5月22日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第59條。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國98年9月22日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年9月22日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。