裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1220號刑事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1220號上訴人即被告甲○○
現羈押於臺灣臺南看守所選任辯護人 查名邦 律師
康文彬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第398號中華民國97年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第18037號、第18085號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示共同販賣第一級毒品罪七罪，均累犯，各處如附表編號一至七所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年肆月，販賣毒品所得財物新台幣壹萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案門號0000000000號行動電話壹支、電子磅秤壹台均沒收。
其他部分無罪（即被訴販賣第一級毒品予綽號「 江華 」者）。
事實
一、甲○○於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑6年6月、6月、3年4月，定執行刑為有期徒刑10年，經執行部分徒刑後於87年3月31日假釋出監，詎於民國88年之假釋期間再犯施用毒品罪而被撤銷假釋，應執行殘行4年6月又12日，於88年8月31日起執行，於92年10月31日執行完畢。甲○○猶不知悔改，與提供其住處之 李玉娟 （為原審同案被告，經原審傳拘無著後通緝）共同意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號一至七所示之時間、地點，以如附表編號一至七所示之價格，共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○、丙○○，先後共7次，藉以牟利；其等販賣第一級毒品海洛因之方法，係先由李玉娟申辦0000000000號行動電話交予甲○○使用，李玉娟亦曾以該行動電話作為與欲購買第一級毒品海洛因之乙○○、丙○○之聯絡工具，待雙方聯絡確認購買毒品之數量、價格後，即由甲○○或李玉娟外出交付第一級毒品海洛因並於同日或日後前去收取價款。嗣於95年12月11日15時30分許，經警持原審法院核發之搜索票至臺南市○○街○○○巷○○號甲○○住處搜索，查扣得李玉娟所有且供其與甲○○共同販賣第一級海洛因所用之0000000000號行動電話1支、電子磅秤1台；及與本案無涉供甲○○施用之第一級毒品海洛因1小包驗餘淨重0.03公克、第二級毒品安非他命1小包、注射針筒10支（甲○○所涉施用第一、二級毒品罪部分，已由檢察官另案處理，上開扣案供甲○○施用之第一、二級毒品，已經另案聲請單獨沒收並執行）、0000000000號行動電話1支、現金新台幣（下同）16萬3750元。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即原審同案被告李玉娟、證人丙○○於警詢之證述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○不同意作為證據，復查無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為認定被告甲○○犯罪事實之依據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即原審同案被告李玉娟、證人乙○○、丙○○分別於檢察官偵查中所為具結之陳述，固係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係檢察官依正當法定程序所為之訊問，且未見有何顯不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾自行或委請原審同案被告李玉娟交付毒品予乙○○、丙○○等人，並於前揭時地為警查獲，扣得前揭0000000000號行動電話、電子磅秤等情，惟矢口否認涉有販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：其係與證人乙○○、丙○○等人合資購買第一級毒品海洛因，其並無販賣第一級毒品海洛因予乙○○、丙○○等人云云。
二、本案經查：
（一）查被告甲○○曾自行及委請原審同案被告李玉娟交付第一級毒品海洛因予證人乙○○、丙○○等人之情，業據被告於原審及本院審理時自承不諱，核與原審同案被告李玉娟於偵查中以證人身分具結後證稱，受被告委請交付毒品等情節相符，另與證人乙○○、丙○○分別於檢察官偵查中及原審審理時證述與被告或李玉娟聯絡並拿取毒品之情節相符，此部分事實應堪認定。又扣案之0000000000號行動電話1支係原審同案被告李玉娟所申辦，並交由被告甲○○使用，且李玉娟亦曾使用等情，業據被告、證人李玉娟分別於檢察官偵查中及原審審理時陳明在卷，且互核相符，並有前開行動電話1支扣案可稽，此部分事實亦堪認定。
（二）共犯李玉娟於偵查中以證人身分具結後證稱：被告甲○○在賣毒品，其曾幫被告接聽購毒者的電話，亦曾外出為被告送毒品予購毒之 翟仔 （按即乙○○）、 寶亮 （按即丙○○）等人等語（參見95年度偵字第18037號卷第17至18頁），核與證人乙○○於偵查中具結後證稱：其經友人介紹得悉被告甲○○在販賣毒品，且經友人聯絡後，雙方約在台南縣歸 仁鄉 麥當勞處交易，第一次交易後，其即以電話聯絡毒品交易事宜，均是由一名女生接聽；前後交易4次，3次1千元，1次5百元，多由李玉娟交付毒品，嗣後再由被告前來收錢等語（參見同上偵卷第34至35頁）相符，參以前述被告甲○○坦承曾自行及委請共犯李玉娟交付第一級毒品海洛因予證人乙○○、丙○○等人等情，此外，並有被告甲○○、共犯李玉娟用以聯絡前揭購毒者所用之行動電話1支、電子磅秤1台扣案可稽，且有被告甲○○、共犯李玉娟與購毒之證人乙○○、丙○○等人以電話聯絡購毒適宜之通訊監察譯文（詳下）在卷可參，且證人乙○○、丙○○均確有施用毒品海洛因之犯行紀錄，有其2人前科紀錄表在卷可佐，堪認共犯李玉娟於偵查中證稱被告甲○○確有販賣毒品予證人乙○○、丙○○等人之證詞與事實相符，應堪採信。
（三）被告雖辯稱：伊與證人乙○○係合資購買毒品，而非販賣毒品予乙○○云云；另證人乙○○於原審審理時固具結後亦曾證稱：其係委請被告幫其購買毒品，而非向被告購買云云。惟查被告所辯係與證人乙○○合資購買毒品云云，與證人乙○○於原審所證係委請被告購買毒品云云，兩者之陳述已有出入，則被告前開所辯與證人乙○○前揭證詞，是否屬實，已非無疑。次查證人乙○○撥打0000000000號行動電話聯絡被告，欲購買毒品而由共犯李玉娟所接聽，證人乙○○在電話中與共犯李玉娟洽談購買毒品事宜時，證人乙○○僅表示欲購買毒品「一張」（按依共犯李玉娟所述，「一張」係指一千元之意，被告甲○○於本院審理時亦承認「一張」係指一千元之意，見本院卷第150頁）等有關購買毒品之數量與價格事項，另曾提及前次購買毒品時所積欠款項之歸還情事等語，並無所謂雙方相約各出資多寡、合資購買毒品數量，如何分配所購毒品等合資購買之必要事項；亦無證人乙○○所謂委請被告代為購買毒品之相關對話等情，業經原審勘驗前揭行動電話通信譯文屬實（參見原審卷二第117至119頁所示95年11月16日上午9時32分5秒、同日上午9時40分2秒之電話監聽譯文）。
是被告辯稱係與證人乙○○合資購買毒品云云；證人乙○○於原審結證所稱係委請被告購買云云，均顯非有據。另共犯李玉娟於95年11月16日上午9時32分5秒接獲證人乙○○表示欲購毒品之電話後，旋於同日上午9時40分2秒告知證人乙○○可交付毒品，而證人乙○○亦於同日上午9時53分15秒再次致電告知共犯李玉娟稱其已抵達約定地點（參見前揭所示電話監聽譯文），是從證人乙○○表示欲購買毒品至共犯李玉娟承諾販售與實際交付毒品之時間極為短暫之情形可知，被告甲○○應係備有毒品而自行販售毒品予證人乙○○，並非被告甲○○所稱合資購買，或證人乙○○於原審結證所稱請被告甲○○代為購買毒品。況若被告接獲乙○○表示欲購買毒品之電話後，仍需聯絡上手之毒品賣主，再向上手取得毒品後，再通知乙○○前去約定地點交付毒品，則其間之過程要經過被告確已與上手聯絡到、並確定上手有毒品可出售，再由被告自上手取得毒品，被告再通知乙○○前去約定地點交付毒品，凡此種種過程，均非乙○○撥打電話表示欲購買毒品之際，立即得以確認之事，亦無從由共犯李玉娟代為逕行承諾乙○○有關交付毒品之時間與地點並即交付毒品。從而，被告前開所辯係合資購買云云，與證人乙○○於原審結證稱係委請被告代購毒品云云，核屬被告卸責及證人乙○○故為迴護被告之詞，與事實不符，均難採信。
（四）被告另辯稱：伊與證人丙○○合資購買毒品，並未販賣毒品予丙○○云云，而證人丙○○於原審偵審中及本院審理時亦均證稱：其係與被告甲○○合資購買云云。惟查共犯李玉娟於檢察官偵查中業已明確證稱：被告確有販賣第一級毒品海洛因予綽號「寶亮」之丙○○，且其亦曾受被告之囑託交付第一級毒品海洛因予丙○○等語（參見95年度他字第5693號卷第57至58頁），是被告甲○○、證人丙○○前開辯詞與證述是否屬實，已非無疑。次查證人丙○○在與被告甲○○電話聯絡時，僅稱要麻煩被告，並經被告詢問數量後，證人丙○○答稱3千5等情，並有監聽譯文在卷可稽（參見警卷第23至24頁所示95年11月26日19時19分58秒、與同年11月27日日12時45分6秒之監聽譯文）。依此證人丙○○於表示欲購毒品之電話通聯中，僅敘及自己需要之毒品數量，並未言及被告出資之金額或雙方分配數量等情事；而被告亦未提及自己之出資額或共同購買之數量等情事。按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，故海洛因物稀價昂，此由證人丙○○於本院結證稱1萬4千元約可以買到4分之1錢的海洛因（見本院卷第156頁），亦足佐證，且一般交易之海洛因係粉狀，容易增減分裝其分量或品質，如證人丙○○確與被告係合資購買毒品海洛因，自應言及每人之出資額、欲購買之數量、如何分配買得之毒品，並確保所買得毒品之數量及品質，但觀諸證人丙○○與被告之電話通聯內容，並無共同合資購買毒品之相關對話，且證人丙○○於本院結證時並稱：沒有與被告一起去向上手買毒品（見本院卷第156頁），則如何能確保被告交付丙○○毒品之數量及品質與其出資額相符而無被稀釋或減量？故證人丙○○與被告所稱彼等係合資購買並非由被告甲○○販賣毒品予證人丙○○云云，顯與彼等聯絡之內容不符。況依前開電話內容可知，證人丙○○向被告表示購毒之意後，被告當場予以承諾。足見被告應係本備有毒品以待證人丙○○等人之要求而為出售，而非合資購買。況若被告接獲丙○○表示欲購買毒品之電話後，仍需聯絡上手之毒品賣主，再向上手取得毒品後通知丙○○前去約定地點交付毒品，其間之過程要經過被告確已與上手聯絡到、並確定上手有毒品可出售，再由被告自上手取得毒品，被告再通知丙○○前去約定地點交付毒品，凡此種種過程，均非丙○○撥打電話表示欲購買毒品之際，立即得以確認之事，亦無從由共犯李玉娟代為逕行承諾丙○○有關交付毒品之時間與地點並即交付毒品。從而，被告與證人丙○○所稱係合資由被告出面向上手購買毒品後，再由被告分配毒品予證人丙○○云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（五）被告雖另辯稱：共犯李玉娟於其睡覺期間自行接聽電話，其就共犯李玉娟所為販賣毒品之行為，並不知情云云；辯護意旨亦以本案多係由共犯李玉娟接聽購毒者之電話，可能係共犯李玉娟自行販賣毒品，被告並不知情，亦未參與販賣毒品犯行云云。惟查證人乙○○於檢察官偵查中結證稱：李玉娟交付毒品後，均係被告前來向其收款等語（參見95年度偵字第18037號卷第34頁）；證人丙○○於檢察官偵查中亦結證稱：其購買毒品之款項，多交予被告，僅有一次請李玉娟代轉（參見同上偵查卷第30頁），是依前開證人購毒之款項多由被告所收取之情狀以觀，被告業已參與販毒之構成要件行為，自難諉為不知販毒情事。復參以電話譯文中所示，證人乙○○、丙○○等人撥打前開電話時，亦均係先指名綽號「文仔」或「文哥」之被告，倘被告不在或在睡夢中，無法接聽時，彼等始與共犯李玉娟洽商購毒情事。足見被告確與共犯李玉娟共同販賣毒品，而非共犯李玉娟自行販賣毒品。被告與辯護意旨以共犯李玉娟係自行販毒，被告並未參與云云置辯，與事實不符，當無可採。
（六）按販賣第一級毒品海洛因法定最低本刑為無期徒刑，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，是海洛因物稀價昂，故販賣海洛因之行為均係在非常隱密之情況下為之，且多有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，堪認被告確有販賣營利之意圖，至為灼明。
（七）綜上參互印證，被告辯稱無販賣毒品犯行云云，應卸責之詞，不足採信，從而被告甲○○與共犯李玉娟共同販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丙○○等人之犯行，洵可認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。另被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，業為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯李玉娟就前開販賣第一級毒品犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告所犯7次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。被告有如事實欄所載犯罪並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。查被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，但毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑「死刑、無期徒刑」部分依法不得加重，惟其併科罰金部分則依法加重其刑。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院適度之裁量權，即如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及如科以法定最低刑度，是否猶嫌過重等等，以為判斷。經查，被告所犯販賣第一級毒品之犯行，其法定最低本刑為「死刑、無期徒刑」，被告行為雖於法有違，應予處罰，但審酌其販賣對象僅2人、每次販毒金額在500元至7000元之間，其7次犯行全部犯罪所得亦僅17500元，其金額並非鉅大等情狀，如均逕以該罪之法定最低度刑量處「無期徒刑」，相較於持有槍械而危害社會安全或犯傷害致死等犯罪刑案一般量刑之情形，仍屬販賣第一級毒品之罪科刑會較重，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，是本院審酌前開情事，認被告所為前開販賣第一級毒品之7次犯行，均有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，又以併上有加重及減輕事由，並依法先加重，但本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，其餘均先加後減之。
四、原審以被告上開犯行明確因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告如何有販賣毒品海洛因營利之意圖，原判決未予認定並敘明，尚有未合。㈡扣案電子磅秤1台為被告所有，供販賣毒品海洛因分裝秤重之用，原審未併予沒收，即有未當。
㈢被告之犯行合於累犯規定，原應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，但毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑「死刑、無期徒刑」部分依法不得加重，僅其併科罰金部分應予加重，但原判決竟載為「除最重本刑為無期徒刑不得加重外，餘均加重其刑」（見原判決第8頁第6、7行），容有未洽。㈣另後述叁部分所載（詳後述），應認不能證明被告犯罪，原審未能詳加調查審酌，遽認被告此部分犯行，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告犯罪動機、手段、所得甚微、影響社會治安暨善良風俗之程度、犯罪後始終否認販賣毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。另按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號刑事判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號等刑事判決意旨參照）。查共犯李玉娟所有且供其與被告甲○○持以聯絡購毒者之0000000000號行動電話1支，屬供彼等共犯犯毒品危害防制條例第4條所用之財物，又扣案之電子磅秤1台，為被告所有，係供販賣分裝毒品海洛因秤重之用，均應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。另查被告甲○○於附表所示時間，販賣證人乙○○第一級毒品4次（1千元3次、5百元1次）、證人丙○○3次（7千元1次、3千5百元2次）；所得之財物金額共計1萬7500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。此外，承辦員警於被告甲○○前開住處扣得之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命各1小包，量少價微，且被告甲○○本身亦有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之惡習，注射針筒10支，業據其自承在卷，並經檢察官另案送觀察勒戒及強治戒治，上開毒品並經另案宣告單獨沒收，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參，另行動電話門號0000000000號1支、現金16萬3750元等物，雖屬被告甲○○所有之物，然乏證據足認屬被告甲○○從事本案犯行所用之物或所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與李玉娟共同意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由李玉娟申辦0000000000號行動電話交予甲○○使用，李玉娟亦曾以該行動電話作為與欲購買第一級毒品海洛因之綽號「光華」者之聯絡工具，自95年10月間起迄同年11月間止，在臺南縣歸仁鄉某廟旁販毒品海洛因1至2次，每次交易價格1千元至2千元不等，待雙方聯絡確認購買毒品之數量、價格後，即由甲○○或李玉娟外出交付第一級毒品海洛因並於同日或日後前去收取價款。
因認被告甲○○係亦毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因予綽號「光華」者之犯行，無非係以證人李玉娟之證述及李玉娟與綽號「光華」者通聯紀錄為其依據。訊據被告堅決否認有何此部分犯行，並辯稱：若其間有毒品交付，亦係李玉娟與綽號「光華」者之間之事，與被告無關等語。
四、經查：
（一）查綽號「江華」者於95年11月17日22時15分18秒許，撥打0000000000號行動電話，係由共犯李玉娟接聽。其等對話內容如下：綽號「江華」：「廣文在不在？」；李玉娟：「他在睡覺」；綽號「江華」：「那你樓下開門一下，要拿1千給他。1千」；李玉娟：「1千喔」；綽號「江華」:
「對」；李玉娟：「好，我用一下」等情，業經原審勘驗前開電話監聽內容屬實（參見原審卷二第120頁）。又共犯李玉娟於偵查中經檢察官詢以前述其與綽號「江華」者間之對話文意時，共犯李玉娟結證稱：綽號「江華」者要買1千元毒品，並持1千元至台南縣○○鄉○○○街○○巷○○號其與被告甲○○之住處，由李玉娟從鐵門洞口將價值1千元之海洛因擲出，綽號「江華」者則從該洞口丟1千元進來等語（參見95年度他字第5693號卷第58頁）。是依共犯李玉娟與綽號「江華」者之電話內容，及共犯李玉娟於偵查中之證詞，其間毒品海洛因之交易，顯係在其2人間而已，被告是否參與其間販賣毒品海洛因之構成要件，自仍應積極證據證明。
（二）公訴人認被告有此部分犯行，但查所謂向被告買受毒品海洛因之人即綽號「江華」者，並未查獲亦未到案，其年籍姓名為何，均無從查知。而毒品海洛因之販賣，必須有出賣之一方及買受之另一方，而買受者被查獲後供出販售毒品予其之人者，並得邀減輕其刑之寬典，故買受者單一之供述供出其來源之出賣毒品者，若無其他積極事證佐證，尚難遽以對出賣者為論罪科刑，此為實務上之見解。而本案綽號「江華」者，並未查獲亦未到案，無從傳喚其到院接受交互詰問以查明事實之真象，而依上開綽號「江華」者與李玉娟通聯紀錄及證人李玉娟之證述，僅能證明其2人間有毒品海洛因之交易，尚難遽認被告並參與其中。至於被告於原審準備程序時，承認曾委請李玉娟交付第一級毒品海洛因予綽號「江華」者等情（見原審卷二第3頁），而被告始終堅決否認有此部犯行，自難逕認被告所稱曾委請李玉娟交付第一級毒品海洛因予綽號「江華」者，即係販賣毒品海洛因之犯行。
五、按「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即係「無罪推定」法則之明文化，是被告無自證其有罪之義務。綜上，公訴人既無法舉證證明被告確有此販賣第一級毒品海洛因予綽號「光華」之犯行，復查無其他積極證據證明被告確有此之罪行，則依前揭法條及判例意旨，應認不能證明被告此部分之犯罪，原判決未予詳查，遽對被告為有罪之判決，上訴意旨指摘原判決此部分係不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷，改為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國98年3月18日附表┌──┬──────┬────┬────┬───┬───────────┐│編號│時間│地點│毒品數量│購毒者│所犯罪名及刑責│││││及金額│││├──┼──────┼────┼────┼───┼───────────┤│一│95年10月間起│台南縣歸│價值新台│乙○○│甲○○共同販賣第一級毒│││至同年11月間│仁鄉某麥│幣（下同││品，累犯，處有期徒刑拾│││之某日│當勞│）一千元││伍年陸月，販賣毒品所得│││││之第一級││財物新台幣壹仟元沒收，│││││毒品海洛││如全部或一部不能沒收時│││││因││，以其財產抵償之；扣案│││││││門號0000000000號行動電│││││││話壹支、電子磅秤壹台均│││││││沒收。│├──┼──────┼────┼────┼───┼───────────┤│二│95年10月間起│同上│同上│同上│甲○○共同販賣第一級毒│││至同年11月間││││品，累犯，處有期徒刑拾│││之某日││││伍年陸月，販賣毒品所得│││││││財物新台幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之；扣案│││││││門號0000000000號行動電│││││││話壹支、電子磅秤壹台均│││││││沒收。│├──┼──────┼────┼────┼───┼───────────┤│三│95年10月間起│同上│同上│同上│甲○○共同販賣第一級毒│││至同年11月間││││品，累犯，處有期徒刑拾│││之某日││││伍年陸月，販賣毒品所得│││││││財物新台幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之；扣案│││││││門號0000000000號行動電│││││││話壹支、電子磅秤壹台均│││││││沒收。│├──┼──────┼────┼────┼───┼───────────┤│四│95年10月間起│同上│價值五百│同上│甲○○共同販賣第一級毒│││至同年11月間││元之第一││品，累犯，處有期徒刑拾│││之某日││級毒品海││伍年陸月，販賣毒品所得│││││洛因││財物新台幣伍佰元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之；扣案│││││││門號0000000000號行動電│││││││話壹支、電子磅秤壹台均│││││││沒收。│├──┼──────┼────┼────┼───┼───────────┤│五│95年10月間起│台南縣歸│價值七千│丙○○│甲○○共同販賣第一級毒│││至同年11月間│仁鄉文化│元之第一││品，累犯，處有期徒刑拾│││之某日│十街28巷│級毒品海││伍年陸月，販賣毒品所得││││91號│洛因││財物新台幣柒仟元沒收，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之；扣案│││││││門號0000000000號行動電│││││││話壹支、電子磅秤壹台均│││││││沒收。│├──┼──────┼────┼────┼───┼───────────┤│六│95年10月間起│同上│價值三千│同上│甲○○共同販賣第一級毒│││至同年11月間││五百元之││品，累犯，處有期徒刑拾│││之某日││第一級毒││伍年陸月，販賣毒品所得│││││品海洛因││財物新台幣叁仟伍佰元沒│││││││收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之；│││││││扣案門號0000000000號行│││││││動電話壹支、電子磅秤壹│││││││台均沒收。│├──┼──────┼────┼────┼───┼───────────┤│七│95年10月間起│同上│同上│同上│甲○○共同販賣第一級毒│││至同年11月間││││品，累犯，處有期徒刑拾│││之某日││││伍年陸月，販賣毒品所得│││││││財物新台幣叁仟伍佰元沒│││││││收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之；│││││││扣案門號0000000000號行│││││││動電話壹支、電子磅秤壹│││││││台均沒收。│└──┴──────┴────┴────┴───┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。