臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第783號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第783號刑事判決

裁判日期：民國93年09月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七八三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一一八一號中華民國九十三年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第四十三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十五年、八十六年間，因三次違反麻醉藥品管理條例案件，而分別經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月、有期徒刑一年二月、有期徒刑一年五月確定在案，上述徒刑接續執行至八十七年九月二十二日經縮短刑期假釋出獄，嗣乙○○復因施用毒品案件，而經撤銷假釋，另應執行殘刑一年四月十一日，而於九十年十一月九日經縮短刑期執行完畢，而其所另犯之上開施用毒品案件，則經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治後而於九十年一月三十一日交付保護管束期滿，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官並於九十年二月一日以九十年度戒毒偵字第二十六號為不起訴處分而確定在案，惟乙○○竟仍不知警惕，復因施用第二級毒品案件，再經臺灣屏東地方法院於九十三年三月十六日以九十三年度易緝字第十一號判處有期徒刑八月而確定在案（現執行中，未構成累犯）。詎乙○○於前開強制戒治執行完畢經釋放後五年內，復於九十三年二月十三日十一時至十二時間某時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○號處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同日十五時許於上開處所為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重八點八八公克，包裝重零點六八公克、純度百分之五十九點一六、純質淨重為五點二五公克）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認施用第一級毒品海洛因，辯稱係施用第二級毒品安非他命云云。
二、經查被告乙○○於原審審理時，已直承施用第一級毒品海洛因不諱（見原審卷第三十一頁），而被告於九十三年二月十三日經警查獲所採驗之尿液，經送請嘉義縣嘉義市衛生局以酵素免疫分析法、快速薄層層析法及送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以ＧＣ／ＭＳ方法確認，檢驗結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應及安非他命陽性反應，此有嘉義縣嘉義市衛生局九十三年二月二十三日三一０九號之檢驗涉嫌毒品及管制藥品之尿液檢體案件報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月六日九三０三之二四二號濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可證（見九十三年度核退毒偵字第四十三號卷第十三頁、第十九頁）。另扣案疑似為第一級毒品海洛因之不甲粉末一小包（淨重八點八八公克，包裝重零點六八公克、純度百分之五十九點一六、純質淨重為五點二五公克），經送法務部調查局檢驗，結果確含第一級毒品海洛因之成分，此亦有法務部調查局鑑定通知書（電腦編號為000000000號）一份附卷可稽（見上開偵查案卷第二十頁），足見被告上開自白，確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。被告辯稱僅施用第二級毒品安非他命，而無施用第一級毒品海洛因，自非可取。被告請求將尿液再送鑑定，核無必要。又被告前因施用毒品案件，並經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治後而於九十年一月三十一日交付保護管束期滿，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官並於九十年二月一日以九十年度戒毒偵字第二十六號為不起訴處分而確定在案，乙○○竟仍不知警惕，復因施用第二級毒品案件，再經臺灣屏東地方法院於九十三年三月十六日以九十三年度易緝字第十一號判處有期徒刑八月確定在案。詎乙○○於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍不知警惕，復再犯本案等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告刑事資料查註紀錄表各一份附卷可資為憑，堪信為真實。是被告於受前開強制戒治執行完畢經釋放後五年內再施用第一級毒品，而三犯毒品危害防制條例第十條之罪部分，事證甲確，應依法論罪科刑。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告曾於八十五年、八十六年間，因三次違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月、有期徒刑一年二月、有期徒刑一年五月確定在案，上述徒刑接續執行至八十七年九月二十二日經縮短刑期假釋出獄，嗣乙○○復因施用毒品案件，經撤銷假釋，執行殘刑一年四月又十一日，於九十年十一月九日經縮短刑期執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於前開徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
四、原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條，並審酌被告係累犯，前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢經釋放，本應知所警惕而徹底戒除毒癮，惟其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其並無戒除毒品之決心，及其所犯罪行乃自戕之行為，尚無害及他人，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資懲儆。另警方於九十三年二月十三日扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重捌點捌捌公克，包裝重零點陸捌公克、純度百分之伍拾玖點壹陸、純質淨重為伍點貳伍公克），依法併予宣告沒收銷燬之。又鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨略以：「原審判決認事用法妥當，被告濫行上訴，冀求僥倖，徒增訟累，求為加重其刑及宣告強制工作」等語，經查檢察官係於九十三年七月二十二日收受判決書之送達，有該送執證書可證（見原審卷第七十二頁），上訴書 陳甲其 於九十三年八月三日收受判決正本，自屬誤會，檢察官之上訴書係於九十三年八月十一日製作，同年八月十二日下午提出於台灣高雄地方法院，有收文章可證（見本院卷第二十三頁），顯已逾十日之上訴期間，其上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十七條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年九月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃琳群中華民國九十三年九月八日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。