臺灣彰化地方法院97年度訴字第1578號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第1578號刑事判決

裁判日期：民國97年10月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第1578號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案羈押於臺灣彰化看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1817、1845號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案注射針筒壹支及鏟管貳支均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案注射針筒壹支及鏟管貳支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1124號裁定送觀察、勒戒，因評定認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3月12日執行完畢釋放。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1273號判決判處有期徒刑11月確定，經送監執行，於93年11月20日縮短刑期期滿執行完畢。另因施用毒品及竊盜案件，分別經本院以94年度訴字第989號、95年度訴字第876號、
95年度易字第641號判決判處有期徒刑1年、9月、7月確定，經送監執行，嗣經減刑及定應執行刑，於96年9月16日縮短刑期期滿執行完畢。仍不知警惕，先後為下列行為：
㈠於97年3月18日中午12時許，基於施用第一級毒品海洛因
之犯意，在彰化縣田尾鄉和平巷附近，將海洛因摻水混合後，以注射針筒注射體內之方式，施用海洛因1次。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年4月21日晚
上11時許，在彰化縣田尾鄉某公園內，以同上方式施用海洛因1次。
㈢於97年4月22日凌晨1時35分許往前回溯5日內之某時（
不含為警查獲至採尿期間），另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於97年4月22日凌晨1時30分許，為警在彰化縣田尾鄉舊濁水溪產業道路旁查獲，並當場扣得甲○○所有供其為上開㈡所示施用海洛因犯行所用之注射針筒1支及鏟管2支。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨）。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1124號裁定送觀察、勒戒，因評定認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月12日執行完畢釋放；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1273號判決處有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑，是被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為本件施用毒品犯行經警查獲，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，本件公訴人逕行起訴，並無不合。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對其他證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、另本案卷證所涵括其餘非供述證據，經公訴人及被告均同意證據有證據能力，且審酌其作成或取得之情形，並無違法不當，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承有上開2次施用第一級毒品海洛因犯行，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊未施用甲基安非他命云云。經查：
㈠上揭2次施用第一級毒品海洛因之犯行，業經被告於警詢、
偵訊及本院審理時坦承不諱，且被告於97年3月20日、同年
4月22日為警所採集之尿液，經檢驗均呈嗎啡及可待因陽性反應，有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、彰化縣警察局溪湖分局代號與真實姓名對照認證單各1紙（均見警卷）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2紙附卷可稽（見警卷、97年度毒偵字第1817號卷第14頁），並有現場照片4張（見警卷）及扣案注射針筒1支、鏟管2支可資佐證，足認被告此部分自白與事實相符，其上開2次施用第一級毒品犯行洵堪認定。
㈡被告雖否認有上開施用第二級毒品犯行，惟其於97年4月22
日為警所採集之尿液，經檢驗呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，經本院將其該次為警採集之尿液送複驗，檢出濃度為甲基安非他命2114ng/ml、安非他命147ng/ml，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告各1紙附卷可稽。並參酌：
⒈目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法2類；尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認；大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層分析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函在卷可按。本件被告之尿液既係經鑑定機關以酵素免疫分析法初步檢驗，並利用氣相層析質譜儀進行確認檢驗，並經複驗，顯已排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性之可能。
⒉按依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDru
gs第二版記載，施用甲基安非他命24小時內，約有施用劑量之70%經由尿液排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%代謝為安非他命排出；尿液中可檢出藥物成分之時間，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、尿液檢體收集時間及所用檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0920004781號函在卷可憑。被告經警採尿檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，揆諸前揭說明，係因施用甲基安非他命產生甲基安非他命及安非他命代謝物所致，堪認其確有施用甲基安非他命之行為。
⒊依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs
第二版記載，施用甲基安非他命後24小時內經由尿液排出之量約有施用劑量之70%；而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為甲基安非他命服用後1-5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷足稽。被告係於97年4月22日凌晨1時35分許為警採集尿液，足認其確在採集尿液前5日內（惟不含為警查獲至採尿期間）有施用甲基安非他命之行為。
㈢綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，被告先後2次施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，施用甲基安非他命之行為，則係犯同條第2項施用第二級毒品罪。被告為供施用而先後持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1273號判決判處有期徒刑11月確定，經送監執行，於93年11月20日縮短刑期期滿執行完畢；另因竊盜及施用毒品案件，分別經本院以94年度訴字第989號、95年度訴字第876號、95年度易字第641號判決判處有期徒刑1年、9月、7月確定，經送監執行，嗣經減刑及定應執行刑，於96年9月16日縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內又故意再犯本案之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，再犯本案3罪，足見其雖經觀察、勒戒等治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案注射針筒1支及鏟管2支為被告所有之物，均係供被告為事實欄一、㈡所示施用第一級毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收如主文欄所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第三庭審判長法官余仕明
法官唐中興法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月3日
書記官張木松附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。