裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第1374號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第1374號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣彰化看守所羈押中）選任辯護人 許漢鄰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（97年度偵字第3182號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、追加起訴意旨以：被告乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，分別於民國96年5月23日某時許、同年6月26日某時許，在證人甲○○位於彰化縣二林鎮外竹里武山巷9號住處，販賣海洛因予證人甲○○2次，每次交易金額均為新臺幣（下同）1,000元等情，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明（最高法院94年度臺上字第4741號判決要旨參照）。經查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。是證人甲○○於檢察官偵查中具結所為證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3182號偵查卷宗第22頁至第23頁、第34頁至第36頁），被告及其等選任辯護人均未曾提及檢察官在偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。況證人甲○○經被告在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程式，而完足為合法調查之證據，是依法證人甲○○於偵查中之證言，自具有證據能力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：
⒈證人甲○○於警詢中陳稱：其於94年5月間，在臺灣雲林
監獄服刑時認識被告，出獄後因被告每日打電話詢問其是否需要海洛因，其禁不起誘惑遂自96年4月底某日起至96年5月23日止，向被告購買海洛因，其不知道被告所使用之電話號碼，因每次均由被告先以未顯示來電電話號碼之方式，主動撥打其所使用室內電話號碼04—0000000號，向其詢問是否需要海洛因，如其需要購買海洛因，被告再獨自駕車至其位於彰化縣二林鎮外竹里武山巷9號住處，將海洛因交予其收受，每次交易金額均為1,000元，合計20次以上（參見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0970005236號警卷第6頁至第9頁）等語；惟於本院審理中具結證稱：其未曾向被告購買海洛因，其僅曾與被告合資購買海洛因未逾5次，且其於96年5月24日、96年6月27日均係與綽號「阿文」之人直接交易，其警詢中所述不實在（參見本院97年9月18日審判筆錄第4頁至第7頁）等語。
⒉證人甲○○分別於警詢及本院審理中之供述，已有前後陳
述不符之情。爰審酌證人甲○○經警方進行詢問，且員警詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，況證人甲○○於本院審理中亦證述，其於警詢中所述出於自由意志所言（參見同上本院審判筆錄第10頁），足認其於警詢之陳述具有任意性。故證人甲○○係直接向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。從而，依上開說明，證人甲○○於警詢中之陳述，應有證據能力。被告之選任辯護人為被告辯稱證人甲○○於警詢中之陳述無證據能力等語，尚無足採。
㈢以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第
128號判例要旨參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第11條或現行之毒品危害防制條例第17條均定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院91年度臺上字第39號判決要旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人甲○○分別於警詢、偵訊中具結所為之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：其自96年3月以後即未與證人甲○○聯絡接觸，亦未曾販賣海洛因予證人甲○○等語。經查：
㈠證人甲○○①於警詢中證述：其於94年5月間，在臺灣雲林
監獄服刑時認識被告，出獄後因被告每日打電話詢問其是否需要海洛因，其禁不起誘惑遂自96年4月底某日起至96年5月23日止，向被告購買海洛因，其不知道被告所使用之電話號碼，因每次均由被告先以未顯示來電電話號碼之方式，撥打其所使用室內電話號碼04—0000000號，主動向其詢問是否需要海洛因，如其需要購買海洛因，被告再獨自駕車至其位於彰化縣二林鎮外竹里武山巷9號住處，將海洛因交予其收受，每次交易金額均為1,000元，合計20次以上（參見同上警卷第6頁至第9頁）等語；②復於97年4月18日偵訊中先具結證稱：其於94年5月間，在臺灣雲林監獄服刑時認識被告，出獄後因被告主動打電話詢問其是否要購買海洛因，其遂自96年4月底某日起至96年6月27日止，向被告購買海洛因，其忘記被告所使用之電話號碼，每次均由被告先撥打其所使用室內電話號碼04—0000000號與其聯絡，每次交易金額均為1,000元，至少10次（參見同上偵查卷宗第22頁至第23頁）等語；③另於97年4月25日偵訊中具結改證述：其所施用之海洛因實際係向綽號「阿文」之人所購得，並非向被告購買，因其前於警詢中均陳稱係向被告購買海洛因，故前次偵訊中亦推稱係向被告購買海洛因（參見同上偵查卷宗第34頁至第36頁）等語；④又於97年9月18日本院審理中具結證述：其未曾向被告購買海洛因，其僅曾與被告合資購買海洛因未逾5次，且於96年3月份以後即未與被告聯絡，其於96年5月24日、96年6月27日均係與綽號「阿文」之人直接交易，其於96年9月以後係向綽號「 小蔡 」之人購買海洛因，因綽號「阿文」比較好叫，故其於另案施用毒品案件於96年10月16日為警查獲後，在警詢中稱販賣毒品者為綽號「阿文」，實際應為綽號「小蔡」。又因其前於警詢中均陳稱係向被告購買海洛因，故前次偵訊中亦推稱係向被告購買海洛因，其於警詢中陳稱向被告購買海洛因均不實在（參見同上本院審判筆錄第4頁至第11頁）等語，爰審酌證人甲○○對於向被告購買海洛因之次數、詳細時間等重要細節性事項，前後證述內容已非一致，其於警詢中及於97年4月18日偵訊中具結證稱內容，尚非無可疑之處；況自證人甲○○於本院審理中自承，其約每隔2、3日施用海洛因1次等語觀之，足見證人甲○○施用海洛因之頻率尚非屬密集，如證人甲○○確有每次向被告購買海洛因1,000元施用，依證人甲○○所購買之海洛因數量，應足夠證人甲○○施用相當時間，則被告當無甘冒為警查獲或監聽之風險，每日密集主動打電話詢問證人甲○○有無需要購買海洛因之必要，是證人甲○○於警詢中所述，被告每日均主動打電話詢問其有無需要購買海洛因云云，亦與常情有違，自不足採信。
㈡至證人甲○○雖於96年5月23日、96年6月26日分別施用海
洛因為警查獲等情，此有詮昕科技股份有限公司96年5月31日報告編號00000000號、96年7月5日報告編號00000000號各1紙、濫用藥物尿液檢驗報告及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表2份（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3034號偵查卷宗第15頁；彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0960010482號警卷第3頁；彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0960010428號警卷第3頁反面、第4頁反面），然均僅能證明證人甲○○有施用海洛因之事實，論理上尚不足以逕行推認證人甲○○分別於96年5月23日某時許、同年
6月26日某時許，有向被告購買海洛因之犯罪事實。此外，經本院向中華電信股份有限公司彰化營運處調取證人甲○○前揭所述被告撥打其住處電話號碼04—0000000之通聯紀錄（自96年5月1日起至96年6月30日止），因已逾保存期限，無法提供等情，此有該處97年9月8日彰服字第0970000161號函1紙（參見本院卷宗）附卷可參。從而，公訴人所舉證據，客觀上顯不足以證明被告有販賣第1級毒品海洛因予證人甲○○之犯行。
五、綜上所述，本件並無證據證明被告有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，尚難僅憑證人甲○○前揭警詢及偵訊中所述，及證人甲○○曾分別於96年5月23日某時許、同年6月26日某時許有施用海洛因之事實，即推測被告有前揭公訴意旨所指之2次販賣第1級毒品海洛因行為。是公訴人認被告涉嫌販賣第1級毒品海洛因犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利認定。此外，本院復查無其他積極之證據，足資認定被告有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第八庭審判長法官簡婉倫
法官陳銘壎法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月3日
書記官吳政峯