裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第184號民事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決97年度訴字第184號原告丙○○被告乙○○訴訟代理人甲○○
李振祥 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國97年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段三之六三地號土地所設定債權額新臺幣陸拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
本院九十六年度執字第一一一二三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告前執鈞院95年度拍字第21號民事拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，聲請就訴外人 洪陳 却（已歿）所有坐落彰化縣○○鄉○○段3之63地號土地（下稱系爭土地）執行拍賣，經鈞院民事執行處分以96年度執字第11123號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行查封在案。被告聲請拍賣系爭土地，無非主張其母於民國85年5月6日借款新臺幣（下同）60萬元予原告，並由原告提供系爭土地設定抵押權給被告以供擔保。惟原告並未向被告借款60萬元，被告或其母更從未交付該款項予原告，系爭抵押權之設定乃因原告向被告之母簽賭六合彩時，一時無法支付賭資，被告之母要求原告提供系爭土地設定抵押作為擔保，始願讓原告繼續簽賭，故兩造間自始即無存在債之關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。縱認兩造間存有債之關係，惟被告之母其後亦僅讓原告簽賭8萬元而已，則系爭裁定所依據之系爭抵押權既無所擔保之債權，其抵押權無所依附，被告以不存在之抵押權聲請裁定准予強制執行，即無理由，故被告不得以系爭裁定對原告聲請強制執行。被告之母甲○○雖執有原告所簽發、票號00000000、面額60萬元之本票（下稱系爭本票），惟上開本票亦僅為設定系爭抵押權而簽發，被告並未交付原告60萬元之款項，則系爭抵押權之設定，即失其從屬性而不存在。綜上，被告對原告並無債權，竟向本院聲請裁定拍賣抵押物，並聲請強制執行，原告自有確認系爭抵押債權不存在之確認利益，並得請求撤銷本院96年度執字第11123號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，是爰依強制執行法第14條第2項規定，提起異議之訴。
並聲明：
如主文所示。
二、被告則以：原告確於85年5月6日向被告之母甲○○借款60萬元，惟該部分款項均係被告所有，而以被告之母甲○○之名義出借予原告，並由原告提供其母 洪陳却 所有之系爭土地設定抵押權予被告以為借款之擔保，及簽發本票1紙予被告以為證明，嗣原告無法依約清償債務，而將系爭抵押權設定文件交予被告，並約定倘6個月內未清償，被告即逕向地政事務所辦理抵押權設定登記，此有原告所簽發面額60萬元本票一紙為證，由此可知兩造間確有債權債務關係存在， 嗣洪陳 却於92年6月20日死亡，被告於上開執行程序中，已代原告等人辦理繼承登記，原告已為系爭土地之共有人，被告聲請拍賣抵押物等情並無不法。被告否認原告主張系爭抵押權設定起因於原告向被告之母簽賭六合彩之說詞，此應由原告舉證，嗣改稱本件實因原告委請被告之母代其簽賭六合彩共60萬元未付，後由被告之母向被告拿錢代為清償等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原係原告之母洪陳却所有。
㈡系爭土地係以彰化縣和美地政事務所85年彰和字第013435號
收件、並於85年11月20日登記而設定權利價值60萬元之抵押權予被告名下，嗣被告執以向本院聲請95年度拍字第21號拍賣抵押物裁定後，以之為執行名義，聲請就系爭不動產執行拍賣，經本院民事執行處分以96年度執字第11123號執行事件執行在案。
㈢原告簽發並交付系爭本票予被告之母甲○○。
四、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件被告之執行名義為本院95年度拍字第21號拍賣抵押物裁定，而其聲請本院以96年度執字第11123號強制執行事件尚未終結一節，業據本院調閱該執行案卷查閱無誤，是原告於該強制執行程序終結前提起本件訴訟，於法並無不合，先予敘明。
五、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1237及1240號分別著有判例可資參照。本件原告主張其為向被告之母甲○○簽賭六合彩而簽發系爭本票及設定系爭抵押權，被告復持抵押權設定契約書等件向本院聲請裁定拍賣抵押物之強制執行程序，因此，兩造間就系爭本票之債權是否存在，導致原告及訴外人 蔡洪秀琴 自被繼承人洪陳却承受之系爭土地有遭強制執行之不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認被告就該抵押債權債權不存在之判決將之除去，繼而排除被告聲請對原告財產強制執行，且被告迭已聲請上開強制執行程序，揆諸前揭說明，原告訴請確認與被告間就系爭土地所設定之60萬元抵押權債權不存在，自應認有即受確認判決之法律上利益，併予說明。
六、經查：原告主張系爭抵押權乃為利向被告之母簽賭六合彩時，暫不用給付賭資之擔保而設，該抵押權所擔保之債權並不存在，而甲○○乃基層之組頭，簽賭時須向基層組頭簽，由基層組頭層層回報給總組頭，伊未給付賭資，上層的組頭就會找下層的組頭討債等語，與被告於97年3月20日言詞辯論期日到庭陳述「是原告來請甲○○幫他簽賭，但他沒有給甲○○錢，後來是甲○○替他還這筆賭債的」等情相核，大致相符，則原告主張其固同意提供系爭不動產設定系爭抵押權以供擔保，惟被告實未交付60萬元款項予原告，純為簽賭之便而設定系爭抵押權一節，顯非無稽；又被告雖主張兩造間因有代償賭償之消費借貸法律關係存在，然此與其訴訟代理人甲○○所陳：原告係持其朋友之客票向伊借錢，後來跳票，原告來把票要回去，並拿系爭土地設定60萬元之抵押權給伊，伊指定設定在被告名下，當時伊拿現金60萬元給原告，60萬元是伊原本就放在家裡，不是去提領的，隨後伊請原告簽發60萬元本票等情，顯相出入，且其就所謂代償賭債之事實，並未能舉證以實其說，僅提出其所持有以原告所簽發之本票一紙以圖證明，惟系爭本票亦僅能據為兩造間有票據往來關係之證明，尚無從逕以認定兩造票據往來之原因關係為何，自不能因被告持有原告所簽發之本票，即推認原告必有向被告借款之事實，況金錢借貸契約，屬要物契約的一種，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，被告對此並未能舉證證明其情，難認已盡舉證之責，本院自無從認定其主張為真實。是原告主張因向被告之母甲○○簽賭六合彩，暫未能給付賭資，故在被告之母甲○○要求下簽發系爭本票及設定系爭抵押等情，堪信為真。則賭博既為法令所禁止，亦違反公序良俗，其行為應屬無效，故原告目無欠被告系爭60萬元之債務可言，則其在被告之母要求下，簽發系爭本票及設定系爭抵押權登記予被告，亦屬無據。從而，原告依據強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求確認就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；撤銷本院96年度執字第11123號執行事件就系爭土地所為之強制執行程序，為有理由，應予准許，茲判決如主文第一、二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年7月3日
民事第一庭法官葛永輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年7月4日
書記官楊美芳