裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第274號民事裁定
裁判日期：民國94年07月15日
裁判案由：確認第一順位優先受償權不存在
臺灣雲林地方法院民事裁定94年度訴字第274號原告丙○○
號被告甲○○
乙○○上列當事人間請求確認第一順位優先受償權不存在等事件，本院裁定如下：
主文原告之訴關於確認被告乙○○對被告甲○○之抵押債權即本院92年度執字第9345號強制執行事件分配表所列第一順位抵押債權新台幣貳佰萬元不存在部分駁回。
理由
一、按訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。
二、原告主張：被告甲○○原積欠原告借款新台幣（下同）三十五萬五千元，於原告向本院取得執行名義之際，竟勾串其女友即被告乙○○互為通謀虛偽之意思表示，就被告甲○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段大東小段1221地號，面積3343平方公尺，權利範圍二分之一土地（下稱系爭土地），設定虛偽之二百萬元抵押權予被告乙○○（下稱系爭抵押權）。依民法第八十七條第一項前段規定，表意人與相對人通謀為虛偽意思表示者，其意思表示無效，又設定抵押權以債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押應不生效，最高法院七十年度台上字第一四八八號判決可資參照。查被告甲○○、乙○○間設定抵押權為無效之法律行為，且抵押權係從屬於債權而存在，被告甲○○、 雷麗 零間既無實際授受借款，則系爭抵押債權即自始不存在。但在本院九十二年度執字第九三四五號強制執行案中，被告乙○○卻主張有二百萬元之抵押債權存在，聲明參與分配，使本院執行處將其列為第一順位抵押債權優先受償分配，致原告之債權無從受償，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告自有依法對被告二人訴請確認之必要等語。並聲明：⑴確認被告乙○○就被告甲○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段大東小段一二二一地號，面積三三四三平方公尺，權利範圍二分之一土地，經雲林縣斗南地政事務所於九十二年以南資字第四五二九○號收件、所登記設定抵押債權額二百萬元之抵押債權不存在；即本院92年度執字第9345號強制執行案分配表所列第一順位抵押債權新台幣二百萬元之債權不存在⑵被告乙○○之上開債權不得列入分配。
三、由原告之上開聲明以觀，是含有兩個法律性質不同的聲明，其請求確認被告乙○○對被告甲○○之抵押債權不存在部分，法律性質為確認之訴；其請求判令被告乙○○之抵押債權不得列入分配部分，一般稱為分配表異議之訴，其法律性質為形成之訴（最高法院79年度台上字第2748號判決要旨參照），原告以一件訴訟，為兩個法律性質不同的聲明，學說上稱為客觀的訴之合併。經查，原告曾於93年5月18日向本院斗六簡易庭提起與本件相同內容的訴訟，經該庭以93年度六簡字第133號將原告之訴全部予以駁回，雖然該案是以「債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。究竟分配期日聲明異議人、債務人及他債權人有無到場？債務人及他債權人對聲明異議有無知悉及表示意見之機會？債務人或他債權人有無對聲明異議人聲明異議之內容為反對陳述？均與聲明異議人得否提起分配表異議之訴有關（最高法院八十八年台上字第五九六號判決參照）。本件（指92年度執字第9345號）執行法院定九十三年五月十九日下午四時為分配期日，並附送分配表通知各債權人、債務人後，原告雖於九十三年五月十八日對分配表聲明異議，惟執行法院僅於分配期日當日製作筆錄記載：『債權人於分配期日前一日以書狀聲明異議，故本日不予分配。』並未將該聲明異議狀通知債務人甲○○或他債權人乙○○，亦未予他債權人乙○○、債務人甲○○表示意見之機會，且該分配期日有利害關係之債權人乙○○及債務人甲○○亦均未到場，因此原告對未為反對陳述之被告甲○○、乙○○提起本件分配表異議之訴即非正當，不應准許。」為判決理由，未見就原告請求確認被告乙○○對被告甲○○之抵押債權不存在部分敍明其併予駁回之理由，但判決既經確定，即有既判力（民事訴訟法第400條第1項）。且原告請求確認被告乙○○對被告甲○○之抵押債權不存在之訴部分，並無如原告在本件（94年度訴字第274號）提出之準備書狀所稱「於斗六簡易庭提起的分配表異議之訴，其訴訟標的是執行法院未將原告聲明異議狀通知債務人甲○○及他債權人乙○○，而他債權人乙○○、債務人甲○○亦未對原告之聲明異議為反對陳述之情形下之起訴權；而本件（94年度訴字第274號）分配表異議之訴，其訴訟標的是執行法院已將原告聲明異議狀通知債務人甲○○及他債權人乙○○，而他債權人乙○○、債務人甲○○亦已對原告之聲明異議為反對陳述之情形下之起訴權，兩者訴訟標的不同。」（見原告94年
6月20日提出之準備書狀）之情形，原告本件所提確認之訴部分，無論就當事人、為訴訟標的之法律關係或請求之內容（訴之聲明）而言，均與原告在本院斗六簡易庭以93年度六簡字第133號提起者相同，自屬同一事件，而為確定判決效力所及，原告就此部分更行起訴，自非合法，依照首揭規定，應以裁定駁回之。
四、關於訴訟費用之負擔，因原告所提確認之訴部分，與分配表異議之訴部分，係有同一目的，屬於競合關係，原無需另行繳納裁判費，故留待未經駁回部分裁判時，一併處理。
五、依民事訴訟法第249條第1項第7款裁定如主文。中華民國94年7月15日
民事第一庭法官邱瑞裕以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國94年7月15日
書記官周玄鎮