臺灣高等法院臺南分院95年度抗字第25號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗字第25號民事裁定

裁判日期：民國95年01月16日

裁判案由：確認第一順位優先受償權不存等

臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度抗字第25號抗告人丙○○訴訟代理人 林秉毅 相對人甲○○
乙○○上列抗告人與相對人間請求確認第一順位優先受償權不存在事件，抗告人對於中華民國94年7月15日臺灣雲林地方法院所為裁定（94年度訴字第274號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、經查本件原審就確認相對人乙○○對相對人甲○○之抵押債權，即原審92年度執字第9345號強制執行事件分配表所列第一順位抵押債權新臺幣（下同）200萬元不存在之訴部分，業經原審以該部分之訴，因抗告人曾於民國（下同）93年5月18日向原審斗六簡易庭，提出與本件當事人、訴訟標的、訴之聲明皆相同之訴訟，而經該庭以93年度六簡字第133號，判決駁回抗告人之訴確定在案，抗告人在原審復就同一事件重行起訴為由，而於94年7月15日將此部分予以裁定駁回，此有原審94年度訴字第274號裁定在卷足稽。抗告人就該部分不服，雖以上訴聲明請求「原判決廢棄，確認被上訴人乙○○對被上訴人甲○○所有坐落雲林縣○○鎮○○段大東小段1221地號、面積3343平方公尺、權利範圍1/2土地，就雲林縣斗南地政事務所於92年以南資字第45290號收件、所登記設定之抵押權債權額200萬元債權不存在，即原審92年度執字第9345號強制執行案分配表，所列第一順位抵押債權
200萬元不存在。」等語，仍應認屬抗告之性質，應依抗告程序審理，不因抗告人以上訴為之而有所不同，合先敘明。
二、惟按提起抗告應於裁定送達後10日之不變期間內為之。又提起抗告如逾抗告期間者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第487條第1項、第495條之1第1項、第444條第1項，定有明文。卷查本件原審裁定係於94年7月19日送達於抗告人，既有該送達證書存於原審卷可佐，則抗告期間自送達裁定翌日起，並扣除在途期間，算至94年7月31日即已屆滿，乃抗告人竟遲至94年9月26日始行提起抗告，顯已逾抗告期間，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為不合法，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國95年1月16日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國95年1月16日
書記官謝素嬿【附記】Ｊ民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。