裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第3952號判決
裁判日期：民國93年07月07日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例等
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第三九五二號
原告大時代電子遊戲場有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人 林宇文 律師被告臺北縣政府代表人乙○○代理縣訴訟代理人丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月二十一日經訴字第○九二○六二一七二七○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依本判決之見解作成行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前經被告於民國（以下同）九十二年一月二十八日核准設立，並領有北縣商聯乙字第○九二○一一六三號營利事業登記證，營業項目為資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、資訊軟體批發業、電子材料批發業、資訊軟體零售業、電子材料零售業。嗣原告於九十二年四月十五日向被告申請增加「電子遊戲場業」之營業項目變更登記。案經被告審查，認原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，乃以九十二年四月三十日北府建登字第○九二○一二○三五九號營利事業登記審查通知書，請原告另覓地點，並洽被告所屬工務局辦理建物用途（用途變更為電子遊戲場），取具檢附變更後之使用執照再行申請，隨文檢還原告申請書件（申請書及委託書以外之書件），請於再次送件時一併補齊上開資料。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告應准予原告申請變更營業項目登記。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決原告之訴駁回。
叁、兩造爭點：
被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告（以下簡稱系爭公告）之命令是否有違中央法規標準法第五條及憲法第二十三條法律保留原則之規定；並逾越母法授權目的及範圍而無效？從而，被告依該公告所為之駁回原告申請變更營業項目登記之處分是否亦屬違法而應予撤銷？
一、原告陳述：
１、原告於九十二年一月二十七日向經濟部取得公司設立登記，所營事業編號第九項註明「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，易言之，除許可業務外即得經營任何業務，查電子遊戲場業並非許可業務，依原告之公司執照本得經營，合先敘明。
２、查被告駁回原告請求及經濟部駁回原告訴願理由略以：被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營形態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊樂場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，所為如原證一之公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第九條所定最低基準法律規範、中央法規標準法第五條及憲法第二十三條之規定，尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。
２、系爭公告既係被告基於其所主張之法律授權，對其行政區域內欲從事電子遊戲場業者，就設立電子遊戲之場所等事項施予一定限制之規範，依照行政程序法第一百五十條規定（按即「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」），系爭公告自屬行政程序法所稱之法規命令。
３、系爭公告雖係以電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款為其法律依據。惟電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款係規定「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。．．．」因此，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，本屬當然，無待被告以系爭公告另為補充。況該條例又未再就該條所規範之事項授權被告訂定法規命令，則被告援引該條例第八條第一項第一款規定作為系爭公告之法律依據，已有誤會。
４、法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，不論是學說或實務，多認為若授權法律並未明文規定（「有權訂定法規命令之行政機關得再委任其他機關行之」），「再委任」原則上是應該予以禁止的，此有學說及司法院釋字第五二四號解釋得以參照。本件被告雖又引據都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款，作為系爭公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計畫法第三十九條之授權（按即「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率．．．等事項，省（市）政府得依據地方實業情況，於本施行法細則中作必要之規定。」）揆諸前開說明，都市計畫法既未授權臺灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則臺灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。
５、基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參酌憲法第一百七十二條（「命令與憲法或法律牴觸者無效。」）、中央法規標準法第十一條（「．．．命令不得牴觸憲法或法律．．．。」），以及行政程序法第一百五十八條（「法規命令，有下列情形之一者，無效：一、牴觸憲法、法律．．．。」）至明。
⑴、系爭公告內容：「．．．申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及
醫院一千公尺以上．．．。」與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院五十公尺以上」，不論文字用語或法條模式均相同，且由該公告事項第二點有關距離計算方式亦同於電子遊戲場業管理條例第九條第二項之規定，益見該法規命令係抄襲電子遊戲場業管理條例第九條第一項而來，其規範目的應屬相同。然而，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制定之電子遊戲場業管理條例第九條第一項既已設有詳細規定，又豈容被告為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計畫法臺灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制（按中央立法之電子遊戲場業管理條例第九條第一項係規定五十公尺以上，但被告卻將之不當擴充至一千公尺以上）？又此等有關（限制）人民權利本應以法律規定之事項，又豈能如訴願決定，反謂該條例僅為最低基準法律規範，得任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見系爭公告亦有違反行政法最基本之「法律保留」原則及前揭法律規定。
⑵、從而，系爭公告除有牴觸前述電子遊戲場業管理條例第九條規定之違法外，並因
其係不當連結都市計畫法臺灣省施行細則而違反行政程序法第九十四條「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯」。
６、況查，該施行細則係規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地使用，．．．九、其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」而電子遊戲場之設立根本不會有礙商業區其他商業之發展，反而係有促進人潮商圈繁榮之功能；且非如餐會業者有公共安全及衛生之考量，故系爭公告實已違反授權法令之目的，此再由該公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等一千公尺以上之目的，係在於「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見系爭公告有逾越都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第九款之違法及不當。
７、被告又稱九十一年十二月十一日總統令公布修正前之都市計畫法第六條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」；地方自治團體之自治事項為我國憲法增修條文第九條所保障，而八十八年一月二十五日由總統令公布之地方制度法第十九條所列舉之縣（市）自治事項中，第七款即包含「關於都市計畫及營建事項」，均係系爭公告之授權依據。惟：
⑴、行政程序法第一百五十條規定「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權
，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」，今查，被告所公布之系爭公告之授權依據，明確記載為電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款，並無都市計畫法第六條，顯然都市計畫法第六條並非係被告公布系爭公告時所適用之授權依據，今遽以主張為授權依據，顯然不符行政程序法第一百五十條之規定。
⑵、就被告所主張依據地方制度法而言，被告所公布之系爭公告若係依地方制度法所
訂定之自治規則，則依地方制度法第二十七條第一項、第三項之規定「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則」、「直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」然被告並未將系爭公告函送上級政府、議會備查或查照，侈言依照地方制度法之精神而發布系爭公告，亦有違誤。
８、被告又稱係基於社會公益之考量，而發布系爭公告，然基於社會公益之考量，為何係限制距離學校、醫院一千公尺以上，而非其他距離，其考量之依據何在，豈能泛言社會公益而遁之。
９、臺中高等行政法院九十二年度訴字第八七一號判決意旨略以：「電子遊戲場業之經營，因其營業內容之性質，對營業地點附近之安寧及附近就學之學生，有一定之影響，固屬事實；然『電子遊戲場業管理條例』既經法定程序完成立法程序，為現行有效之法律，自應有其規範之效力，再觀諸電子遊戲場業管理條例之規定，並未禁止電子遊戲場業之設立，人民自有於法律之規範下經營電子遊戲場業之權利。且依該條例第九條之規定，『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量』，雖依前所述，主管縣、市政府，尚得衡量各地區之電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等作適當之限制。惟本件被告機關所作之限制，將使電子遊戲場業在其所轄南投市，形同實質上禁止設立之結果，與『電子遊戲場業管理條例』之規範目的，已有不合；且被告機關對於作成與電子遊戲場業管理條例第九條所規定『應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上』，所謂最低標準『五十公尺』，相去甚遠之『一千五百公尺』之限制公告，於答辯中僅稱：電子遊戲場業所陳列之機具，不論其為娛樂類或鋼珠類均具相當高之投機性、刺激性，為青少年學生所熱愛，易使青少年學子流連忘返，一經染上其習性，實甚難自拔，未予適當管制，誠易衍生社會問題，影響層面甚大等語，並未能提出其以『一千五百公尺』作為限制距離，其所為裁量之具體理由及評估程序。衡情，自難認被告機關此一公告所作『一千五百公尺』之限制，係達到維護學校及醫院週邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質所必要。綜上所述，尚難認被告機關所作成上開府城商字第○九二○○五○八五○號公告，符合電子遊戲場業管理條例及都市計畫法立法之目的；亦難認無『禁止過度』之情形，自有違反行政法上之比例原則。」是以，經營電子遊戲場業，依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法之規定須設在商業區，再加上本件訟爭是否合法之系爭公告須距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上之限制，則本件原告所在之中和市將無任一地點得設立電子遊戲場業，此可向被告所屬建設局函詢在此雙重限制之下，中和市有無地點得設立電子遊戲場，以明究竟系爭公告是否有過度禁止而違反比例原則。
、本院九十二年度訴字第三九五一號判決亦認為被告所公布之系爭公告，以電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款作為授權依據，係屬無稽；而該行政命令所矧引之另一授權依據都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款亦違反「再委任」之權限，而非正當；並認為系爭公告與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定相衝突，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。
、綜上所述，訴願決定不察，遂認系爭公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第九條所定最低基準法規範、中央法規標準法第五條及憲法第二十三條之規定，尚無牴觸，應屬合法有效，實有違誤，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」中央法規標準法第十六條定有明文，此即「特別法優先普通法」之法理。本件係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理先應適用特別法「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，自不待言。復按「本條例所稱主管機關．．．在縣（市）為縣（市）政府」、電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證．．．」電子遊戲場業管理條例第二條、第八條第一項第一款及第十一條第一項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證，合先敘明。
２、再按前開管理條例第九條規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽（可參見立法院公報第八十九卷第九期院會記錄，第十頁、第二十至二十一頁）。可見該管理條例第九條第一項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時該管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其他公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，前述該管理條例第八條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第九條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合該條例第八條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第九條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否則仍屬要件不完備。再者，該管理條例第九條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法之授權為之。綜上，電子遊戲場業管理條例既已於八十九年二月三日經立法院三讀通過，並經總統公布，其第八條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第八條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第十九條可參照），故本轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。故被告在此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。
３、復按中華民國憲法第一百七十條以及中央法規標準法第四條規定，皆指明經由立法院通過，總統公布，方為法律。查都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第八十五條授權而制定，而該法第八十五條於九十一年十二月十一日總統令修正前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」，是以，都市計畫法臺灣省施行細則於八十九年十二月二十九日由內政部發布全文共四十二條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第二十三條、中央法規標準法第五條第二款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第十七條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第九款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中該條第九款係附麗於第十七條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列九款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而系爭公告符合第九款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，九十一年十二月十一日總統令公布修正前之都市計畫法第六條、第三十九條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有進者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第九條所保障，而八十八年一月二十五日由總統令公布之地方制度法第十九條所列舉之縣（市）自治事項中，第七款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如前述電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款規定，本轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。
４、電子遊戲場業雖不一定會如同原告所指「有礙商業之發展」，然其造成對「公共安全」之社會影響，卻為不爭之事實，否則「電子遊戲場業管理條例」將失其立法目的（該管理條例立法意旨可參照）。對此，被告實須審慎考量准予電子遊戲場業設立之相關問題。是以，被告衡酌電玩開放所衍生之社會問題（如環境安寧、治安、公共安全等等）、社會一般民眾普遍意向、臺北縣市屬一共同生活圈，管理規範宜求一致等，及臺北縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群暨經營電子遊戲場業工作權益（原被告之前電玩政策為「不准新設」），故依前開施行細則第十七條第九款之列舉條件「經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之規定，符合前開施行細則第十七條「不得為下列建築物及土地之使用」限制人民權利義務之規範，被告遂於九十年四月二十三日以九十北府城開字第一四五二六六號公告，對臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離，以符被告對於電子遊戲場業「設立登記」與「管理層面」兩者平衡之行政目的。
５、電子遊戲場業管理條例第八條第二款明定「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」，另建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，此為建築法第七十三條執行要點第一點及第三點所明定。準此，依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Ｂ１類組，殆無疑義。查原告於九十二年四月十五日向被告申請電子遊戲場業之變更營業項目登記時，其檢附之建築物變更使用用途執照係為「室內機械遊樂場」而非「電子遊戲場業」，此亦與前開管理條例第八條第二款之規定不符，併予指明。
６、綜上所述，被告於九十二年四月三十日北府建登字第○九二○一二○三五九號審查通知書所為之處分，認事用法，洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、按電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上，電子遊戲場業管理條例第九條第一項定有明文。
二、本件原告向被告申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記，被告認原告之營業場所距離國小、國中、高中、高職及醫院未達一千公尺以上，不符被告九十年四月二十三日九十北府城開字第一四五二六六號公告規定，乃以九十二年四月三十日北府建登字第○九二○一二○三五九號營利事業登記審查通知書，函請原告另覓地點再行申請，並檢還原告申請文，否准原告之申請，固非無據。
三、經查被告係衡酌被告境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等情，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，爰於九十年四月二十三日依電子遊戲場業管理條例第八條第一款及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款之規定，以九十北府城開字第一四五二六六號公告，被告境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院一千公尺以上，按依前揭法條及說明，被告系爭公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第九條所定最低基準法律規範、中央法規標準法第五條及憲法第二十三條之規定，尚無牴觸，應屬合法有效，自有拘束人民之效力。惟被告主張系爭公告係以電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款為其法律依據。第電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」因此，電子遊戲場業者在向主管機關申請設立登記時，本應依照該條例之規定，無待被告另以系爭公告補充之。況該條例亦未就該條規範之事項再授權被告訂定法規命令，被告援引該條例第八條第一項第一款規定作為系爭公告之法律依據，已屬無稽。被告雖又以都市計畫法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款為系爭公告之法律依據。然該施行細則係基於都市計畫法第三十九條之授權，都市計畫法既未授權臺灣省政府再將訂定限制人民權利之法規命令之權限，再行委任予次級政府，被告據以發布系爭公告，自非正當。另基於法位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此觀之憲法第一百七十二條、中央法規標準法第十一條以及行政程序法第一百五十八條之規定自明。電子遊戲場業管理條例第九條第一項既已明白規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」系之公告內容則為「申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上。」顯然與電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定相衝突，而將電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺之限制，增加為一千公尺，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。
四、綜上所述，被告依據無效之公告，否准原告之申請，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又被告僅以上開理由否准原告之申請，原告之申請是否符合其他要件，尚未經被告審查，原告訴請被告應准予原告申請營業項目變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定之意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年七月七日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年七月七日
書記官劉道文