裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第678號刑事判決
裁判日期：民國107年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第678號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃珮琳選任辯護人賴錫卿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15604號），本院判決如下：
主文黃珮琳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。又犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑柒年肆月。
未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃珮琳明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105年3月5日19時43分許至同日21時58分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與 徐官正 及許雅程使用之門號0000000000號行動電話連絡會面販賣甲基安非他命事宜，嗣於同日22時2分許，在桃園市○○區○○○路某址，以不詳價格販賣第二級毒品甲基安非他命2兩（即約75公克）與徐官正，並約定嗣後再行付款。黃珮琳於交付上開甲基安非他命時，因受徐官正之要約，竟另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，允諾以不詳價格販賣第一級毒品海洛因半錢（即約1.875公克）與徐官正，嗣於105年3月8日15時23分許至同日19時30分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與徐官正及許雅程使用之門號0000000000號行動電話連絡會面販賣海洛因事宜，並於同日19時40分許，攜帶約定販賣之第一級毒品海洛因至桃園市○鎮區○○路附近某五金行與徐官正、許雅程會面，然因徐官正並未攜帶現金，黃珮琳因而未交付約定販賣之海洛因，因而未遂。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份：本判決下述所引用被告黃珮琳以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於準備程序中均就證據能力表示：沒有意見（見本院106年度訴字第678號卷，以下簡稱訴字卷，卷二第9頁），且迄於言詞辯論終結均未聲明異議；而檢察官迄至言詞辯論終結亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告就事實欄所示之犯罪事實坦承不諱（見本院訴字卷二第74頁、92頁反面、94頁），並有證人徐官正、許雅程於本院審理中之證述（見本院訴字卷二第25至32頁、第75至78頁）可資佐證，及通訊監察譯文（見105年度偵字第00000號卷，以下簡稱偵字卷，第34、36頁）等件在卷可憑，堪認被告上開合於任意性之自白核與事實相符而可憑信。又按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦之理，且不論係以何包裝之海洛因或甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之海洛因或甲基安非他命任意無償轉讓他人之理，且販賣海洛因或甲基安非他命之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，故本件雖無法查明被告取得海洛因及甲基安非他命之實際價格，然被告係基於營利之意圖而為本件販賣第一、二級毒品行為，仍屬顯然。綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣人實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。查本件被告受徐官正之要約而承諾販賣第一級毒品海洛因，且依約攜帶海洛因至約定地點，雖嗣後並未將之交付與徐官正，因而未遂，仍足認已經著手為販賣毒品之行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪，其持有第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加減：
1.被告前因施用毒品案件，經本院以102年度桃簡字第1298號判決處有期徒刑6月，並以102年度簡上字第427號判決駁回上訴確定，嗣於103年6月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院訴字卷一第12頁反面），其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就販賣第二級毒品罪部份，除最重本刑無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘部份應依刑法第47條第1項規定加重其刑；至販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，併此敘明。
2.被告已著手於販賣第一級毒品海洛因之犯行，然尚未將毒品交付與販賣對象徐官正，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.被告於本院審理中就事實欄所示之犯罪事實均坦承不諱，而於偵查中亦曾就犯罪事實為肯定之供述（見偵字卷第122頁），雖就販賣毒品之種類及既、未遂之行為態樣尚有差異，仍應認其於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被告如事實欄所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣海洛因之數量並非甚鉅，且尚未完成毒品之交付，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處，倘就其販賣第一級毒品之犯行論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑無期徒刑，於其犯罪情狀而言，仍有情輕法重之嫌，而得於客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。
5.被告所犯販賣第二級毒品罪，除最重本刑無期徒刑部份依法不得加重外，其餘部分有刑法第47條第2項之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之；而所犯販賣第一級毒品未遂罪，則有刑法第25條第2項、第59條、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，則應依刑法第70條規定遞減之，併此敘明。
㈢、爰審酌被告明知毒品戕害國人身心健康，造成社會莫大危害，流毒無窮，竟為些許私利而予販賣，漠視毒品氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，本應嚴懲，惟念被告犯後尚知坦認犯行，態度尚可，兼衡其臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行狀況，所販賣之毒品之數量尚非甚鉅，自述國小畢業之智識程度，無業，勉持之經濟狀況（見偵字卷第4頁正面），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
參、沒收部份：被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布而且均自105年7月1日起生效，又修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項分別規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」可知沒收方面應直接適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，而特別法中沒收及其替代手段規定迄俟刑法沒收新制生效施行之105年7月1日以後不再適用，惟至刑法沒收新制生效施行以後，倘若其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條所揭之「特別法優於普通法」原則，自應優先適用在後之特別規定。毒品危害防制條例第19條於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，自應優先於刑法規定而予適用，先予敘明。查未扣案之門號0000000000號行動電話為被告所持用，且用以與購毒者徐官正、許雅程聯繫而犯事實欄所示販賣第一、二級毒品罪，係供被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條並未就所定物品不能沒收或不宜執行沒收時規定其法律效果，自應回歸適用刑法第38條第4項之普通法規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。另就被告如事實欄所示之2次販賣毒品犯行，徐官正均未給付購毒價金，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院訴字卷第74、94頁），是本件並無應予沒收之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫻提起公訴，檢察官林秉賢到庭執行職務。
中華民國107年8月3日
刑事第四庭審判長法官商啟泰
法官許容慈法官陳逸倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳忻蒨中華民國107年8月6日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。