臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1443號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1443號刑事判決

裁判日期：民國93年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一四四三號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十三年度訴字第一四六號中華民國九十三年七月二日第一審判決（起訴案號：九十三年度毒偵字第五七號、移方法院檢察署移三號、一一七八、一一九九號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾肆小包（驗餘淨重總計壹拾捌點貳伍公克）沒收銷燬之，注射海洛因用針筒壹支、分裝器壹支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品安非他命壹包毛重零點叁公克沒收銷燬之，安非他命吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾肆小包（驗餘淨重總計壹拾捌點貳伍公克）及第二級毒品安非他命壹包毛重零點叁公克均沒收銷燬之，注射海洛因用針筒壹支、分裝器壹支及安非他命吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○前曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經臺灣高等法院於八十二年五月二十七日，以八十二年度上訴字第二八０號判處有期徒刑三年一月、七月、七月及七月確定，於八十三年七月二十日入監服刑，並於八十五年三月九日因縮短刑期假釋交付保護管束，又於假釋交付保護期管束期間內之八十七年四月十二日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑三月確定，而撤銷假釋並執行殘刑，經同法院裁定合併執行有期徒刑二年五月二十六日，於八十九年一月二十四日，以八十九年度聲字第一二０號裁定於假釋期間交付保護管束，並於八十九年十一月五日期滿未經撤銷而執行完畢。又前於九十年九月間，因初犯施用毒品案件，經觀察、執戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治後，於九十一年五月八日停止戒治交付保護管束，又於停止戒治交付保護管束期間內，復因連續施用第一、二級毒品海洛因及安非他命多次，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治，於九十二年四月二日期滿執行完畢，並由該署檢察官於九十二年五月九日，以九十二年度戒毒偵字第二三號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復於強制戒治執行完畢釋放後五年內又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命的概括犯意：㈠自九十二年六月初至九十三年十月十二日凌晨某時止，在其位於苗栗縣後龍鎮水尾里水尾六十二之一號之住處、同鎮火車站、某處工地、苗栗縣苗栗市○○路三九一之七號一樓租屋處、苗栗縣後龍鎮大庄里十三之三十一號居處及苗栗縣○○鎮○○路○○○號四樓 許阿燕 住處等處，連續施用海洛因多次。㈡另自九十三年一月六日起至同年十月十二日凌晨某時許止，在其位於苗栗縣後龍鎮水尾里水尾六十二之一號住處、苗栗縣苗栗市○○路○○○號租屋處及苗栗縣○○鎮○○路○○○號四樓許阿燕住處，以燒烤玻璃吸食器吸食煙霧方式，約一個月施用二次，連續施用安非他命多次。嗣先後：㈠於九十三年一月八日零時十分許，在苗栗縣○○鎮○○路○段○○○巷口附近之「甜蜜蜜檳榔攤」，為警執行臨檢盤查後查獲，並扣得其所有供施用之毒品海洛因六小包，再於警詢問時，復經警於甲○之右後褲袋內查獲海洛因四小包（前開海洛包十小包驗餘淨重合計十二．一三公克），並經警採集其尿液檢驗，復驗結果併呈（甲基）安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。㈡於九十三年四月二十七日凌晨一時五十分許，在苗栗縣後龍鎮北龍里後龍火車站前，經警盤查，在其所駕駛之自小客車司機坐腳踏板上查獲海洛因六小包（驗餘淨重四．三五公克），並經警採集其尿液檢驗，結果併呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。㈢於九十三年四月二十七日十二時五十分許，經警○○○鎮○○里○○街○○街口以行動電腦查知被告甲○是列管毒品人口，經被告同意到竹南分局接受採驗尿液，經警將其尿液送驗，結果確定併呈（甲基）安非他命及嗎啡陽性反應。㈣於九十三年六月二日十四時四十分許，因甲○涉嫌違反槍砲及毒品案件，經警持苗栗地方法院簽發之搜索票，前往苗栗縣苗栗市○○路三九一之七號一樓租屋處執行搜索，當場查獲甲○所有第一級毒品海洛英七小包（驗餘淨重一．六七公克），並扣得甲○所有安非他命吸食器一組、注射海洛因用針筒一支、海洛因分裝器一支，經警採集其尿液檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。㈤於九十三年十月十二日上午六時許，經警徵得許阿燕同意，搜索其苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○號四樓住處，扣得甲○所有第一級毒品海洛英一包（驗餘淨重０．一公克）及第二級毒品安非他命一小包（含袋重計０．三克），經警採集其尿液檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官聲請臺灣苗栗地方法院暨本院併辦審理。
理由
一、訊據被告甲○於右揭事實坦承不諱，且經警多次採集被告尿液送驗，其中九十三年一月八日採集尿液經警送驗結果雖僅呈嗎啡陽性反應，未呈有甲基安非他命陽性反應，有苗栗縣衛生局九十三年二月十一日苗衛檢字第０九三０００一七三四號煙毒尿液檢驗成績書附卷可參，惟經苗栗地方法院檢察署檢察官再送請中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心複驗後，結果併呈（甲基）安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十三年三月四日尿保第號藥物濫用檢驗報告書附卷可參（見九十三年毒偵字第五七號第五一頁及六三頁）。其餘送驗結果，均確認其尿液中分別併呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（採尿日期分別有九十三年四月二十七日凌晨五時許及同日一時二十分許）、呈甲基安非他命陽性反應（採尿日期為九十三年六月二日）及呈甲基安非他命陽性反應（採尿日期為九十三年十月十二日），分別有苗栗縣衛生局九十三年五月十日苗衛檢字第０九三０００六六二八號煙毒尿液檢驗成績書（採尿日期為九十三年四月二十七日凌晨五時許）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十三年七月００００二十二日藥物濫用檢驗報告書（採尿日期為九十三年四月二十七日十三時許）、苗栗縣衛生局九十三年六月十日苗衛檢字第０九三０００八五七二號煙毒尿液檢驗成績書（採尿日期為九十三年六月二日）、苗栗縣衛生局九十三年十月二十五日苗衛檢字第０九三００一六０九四號煙毒尿液檢驗成績書（採尿日期為九十三年十月十二日）附卷可稽，核與被告自白相符。而經警於九十三年一月八日扣案之白粉十小包，經法務部調查局檢驗結果，認確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重十二．一三公克，有法務部調查局九十三年三月十八日調科壹字第九九００００八二五號鑑定通知書一紙在卷可憑（見九三年度毒偵字第五七號第六四頁）；其於九十三年四月二十七日扣案之白粉六小包，經送請法務部調查局檢驗結果，認確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重四．三五公克，有法務部調查局九十三年六月九日調科壹字第九九００００八七九號鑑定通知書一紙在卷可憑（見原審卷第四五頁）；其於九十三年六月二日扣案之白粉七小包，經法務部調查局檢驗結果，認確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重一．六七公克，有法務部調查局九十三年七月二十日調科壹字第九九００００九一一號鑑定通知書一紙在卷可憑（見九三年度毒偵字第七三頁），其於九十三年十月十二日扣案之白粉一小包，經法務部調查局檢驗結果，認確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重０．一公克，有法務部調查局九十三年十一月調科壹字第九九０００一０六一號鑑定通知書一紙在卷可憑。此外，並有臺灣苗栗地方法院搜索票、濫用藥物尿液檢驗監管紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可按，復有海洛因二十四小包，甲基安非他命一包、安非他命吸食器一組、注射海洛因用針筒一支、分裝器一支扣案可稽，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告於九十三年十月十二日為警查獲採尿送驗結果，雖未驗出被告施用海洛因之嗎啡陽性反應，此有苗栗衛生局九十三年十月二十五日苗衛檢字第０九三００一六０九四號煙毒尿液檢驗成績書附本院卷可證，惟查，被告向有施用毒品惡習，又當日及歷次查獲之海洛因，經鑑驗結果亦均確含第一毒品海洛因成分，而被告於歷次偵訊供承九十三年十月十日、十一日、十二日確有施用第一級毒品海洛因及平均每天都用一次等語（見九十三年度毒偵字第一一九九號第十六頁、二二頁、三九頁、四五頁），顯見被告持有當日查獲之海洛因一包係供其施用無疑，上述鑑定結果，或因被告是日施用份量較少始未能鑑定出嗎啡反應，尚難遽以前開檢驗報告未檢出嗎啡陽性反應即認其無於九十三年十月十二日施用第一級毒品海洛因犯行。
三、又被告前雖曾否認有於九十三年一月八日零時十分許回溯九十六小時內之某時點，在某不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊僅有施用海洛因，並未施用安非他命，並不知悉何以尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應云云。惟查被告尿液有安非他命陽性反應已如前述，自確有施用第二級毒品安非他命犯行，被告所辯顯為己卸責之詞，洵無可採。
四、茲按，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布全文三十六條，依該條例第三十六條規定本條例自公布後六個月施行，是修正後毒品危害防制條例應自九十三年一月九日起生效施行，被告連續犯行之一部已係毒品危害防制條例修正公布施行之後，本件應逕依現行毒品危害防制條例處斷。
五、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用，是核被告於強制戒治完畢後五年內，再為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，進而分別施用，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，分別係犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。起訴書被告犯罪事實文未載及，而為本院認定成罪部分，既與起訴書載明部分分別具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。又被告甲○前曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等案件，分別經臺灣高等法院於八十二年五月二十七日，以八十二年度上訴字第二八０號判處有期徒刑三年一月、七月、七月及七月確定，於八十三年七月二十日入監服刑，並於八十五年三月九日因縮短刑期假釋交付保護管束，又於假釋交付保護期管束期間內之八十七年四月十二日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院判決有期徒刑三月確定，而撤銷假釋並執行殘刑，經同法院裁定合併執行有期徒刑二年五月二十六日，於八十九年一月二十四日，以八十九年度聲字第一二０號裁定於假釋期間交付保護管束，並於八十九年十一月五日期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上前開二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就與本案有裁判上一罪關係，經檢察官移送併辦部分併予審理，尚有未洽，檢察官據此上訴非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，甫經觀察、勒戒並強制戒治執行完畢後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，情節非輕，且施用期間既長，次數亦多，屢次經警查獲，猶仍施用不輟等一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑示懲。又扣案之安非他命吸食器一組，係被告所有供施用第二級毒品安非他命犯罪所用之物；扣案針筒一支、分裝器一支係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物；爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之。另扣案之第一級毒品海洛因總計二十四小包（驗餘淨重總計為十八．二五公克）及第二級毒安非他命一小包（毛重０．三公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國九十三年十一月三十日毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ