裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國109年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第50號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告莊士逸選任辯護人李菁琪律師
林俊儒律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第30402號、第32329號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表一編號2、3所示之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬。
事實
一、丙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、轉讓或持有，亦明知大麻屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥大麻之犯意，於民國106年1月8日20時9分
前某時許，在其位於新北市○○區○○街○○巷○號3樓之住處，無償轉讓重量不詳之大麻（無證據證明已達純質淨重10公克以上）予丁○○施用。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於106年1月
25日16時許，在臺北市○○區○○街2段與康定路附近之極限運動公園內，以新臺幣（下同）1,200元之價格，販賣1公克之大麻予丁○○，並當場交貨取款完成交易。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於108年7月
2日（起訴書誤載為106年7月2日，業經公訴檢察官當庭更正）19時38分許，在其上開住處，以1100元之價格，販賣
1公克大麻予丁○○，並當場交貨取款完成交易。嗣警方於
108年9月25日15時58分許，持本院核發之搜索票至丙○○上開住處執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第168、169頁），本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承於上開事實欄一㈠、㈢之時間、地點與證人丁○○見面，惟矢口否認有何轉讓及販賣大麻予證人丁○○之犯行。辯護人則為被告辯稱，證人丁○○之證述無補強證據，證人甲○○證述與證人丁○○之證述有諸多矛盾之處，故本案並無足夠之證據可證明被告有轉讓或販賣大麻等節。經查：
㈠被告有於上開事實欄一㈠、㈢之時間、地點與證人丁○○見
面，且警方於上開時間，持本院核發之搜索票至被告上開住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物之事實，為被告所不爭執，核與證人丁○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理時之證述一致（見新北地檢署他字第6201號卷，下稱他卷第32-44頁；新北地檢署偵字第30402號卷，下稱偵卷第221-
224、143-155、239-243頁；本院卷第74-77、142-162頁），復有本院108年聲搜字第1514號搜索票、臺北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵卷第83-8
9頁），此部分之事實首堪認定。㈡查證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中均一致證稱，上開
事實欄一㈠之時間、地點，被告有無償轉讓大麻給我施用，上開事實欄一㈡、㈢之時間、地點，被告有分別以1,200元及1,100元之價格販賣1公克大麻給我等語（見他卷第32-4
4頁；偵卷第221-224頁；本院卷第142-154頁）。核與證人甲○○於本院審理時證稱，108年7月3日有與丁○○一起施用大麻，丁○○有跟我說，是前一天他跟被告買的。10
6年也曾施用丁○○提供的大麻，丁○○說他拿的每一次都是跟被告拿的等語相符（見本院卷第154-162頁）。復審酌被告與證人丁○○分別有於106年1月8日、24日、25日及
108年7月1日、2日有以臉書即時通傳遞如附表一「臉書即時通對話內容」欄所示之訊息。106年1月15日被告又以臉書即時通向證人丁○○稱「你有要一件素t嗎」、「你要我能賣你便宜一點」、「我賣你一件11」，證人丁○○則回稱「我要L喔」，被告又稱「我說的是你上次來找我，我請你穿的耶」，證人丁○○則回答說「喔，懂了」，被告又稱「我們都這樣說阿」，證人丁○○則回以「我還以為你在說衣服」等情，有被告與證人丁○○於臉書即時通對話紀錄在卷可參（見偵卷第53-63頁），均與上開證人證詞所述相一致，可見證人丁○○及甲○○證述被告確有上開事實欄所載犯行應屬真實可信。
㈢被告及其辯護人雖以前詞置辯，然所謂補強證據，並非以證
明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據，有最高法院102年度台上字第1566號刑事判決可參。查證人丁○○與甲○○就本案待證事實即被告有無與證人丁○○交易毒品之證詞，均屬一致，並無矛盾。又證人丁○○與甲○○108年7月2日於通訊軟體LINE之對話紀錄中，亦有夾鏈袋內裝大麻及大麻捲成煙狀之照片，2人對話中亦出現「這次是嗨shit」、「因為居然我坐捷運會有坐雲霄飛車的感覺」、「1100會不會沒感覺哈哈」等語（見偵卷第159-161頁），亦可佐證證人丁○○與甲○○上開證述之真實性。至證人丁○○與甲○○2人證詞不符之處，僅係牽涉證人甲○○自己是否有於106年1月25日共同前往極限運動公園購毒，或自己有無出資共同購買大麻等情節，核與本案待證事實並無關聯，不能因此即認為上開2證人就本案待證事實相一致之證述不可信，或證人丁○○之證述無從補強，是辯護人所辯應不可採。
㈣辯護人雖又辯稱「法大」非專指施用大麻之效果、被告確實
要販賣衣服予證人丁○○等節，然查證人丁○○於本院審理中證稱「法大」係指抽大麻的感覺，此與被告於審理中陳稱「法大」是「FUCKEDUP」的音譯，就是指一個人意識不太清楚，精神狀態不太穩定等語相符（見本院卷第144、171頁），況由附表一編號1「臉書即時通對話內容」欄之對話脈絡亦可知，證人丁○○所提到之「法大」顯然是指施用大麻後之感覺，始因此對被告免費提供表示感謝，被告也才會請證人丁○○講話婉轉一點。且證人丁○○於本院亦證稱2人於106年1月15日對話中所謂「素t」是指大麻，用衣服代表大麻，「1件11」是指「1公克1,100元」。我一開始不知道是指大麻，是後來被告講說上次來找我，我請你穿的，我就知道意思了等語（見本院卷第145-147頁），可見被告與證人丁○○所交易之物品確係大麻，而非衣服，否則被告當無必要稱「我們都是這樣說阿」等語。再者，被告警詢時稱自己在加油站打工，審理中亦僅自陳經歷是曾在加油站打工及做過餐廳內外場等工作（見偵卷第38頁；本院卷第17
1頁），從未說過自己曾從事賣衣服之工作，惟附表一編號
2「臉書即時通對話內容」欄中又有所謂衣服價格「正常都11-13這之間，沒有突然，每次都不一樣的」等語，亦無從依一般常情合理解釋為何並未從事買賣衣服之被告，一經證人丁○○詢問，尚不知證人要購買的款式、大小等即可報價並解釋價格之合理性。由此可知，被告空言辯稱沒有轉讓及販賣大麻予證人丁○○，不僅核與證人丁○○及甲○○之證詞均不相符，且無從合理解釋上開被告與證人丁○○臉書即時通之對話目的，是被告及辯護人無視上開對話整體脈絡，所辯亦非可採。
㈤又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定，此有最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參照。查被告與證人丁○○之臉書即時通對話中，被告對於證人丁○○詢問為何漲價，答稱：「正常都11-13這之間，沒有突然，每次都不一樣的」，可見被告主觀上應有藉販賣大麻而從中賺取價差而牟利之營利意圖，至屬灼然。
㈥綜上，本件事證明確，被告轉讓禁藥及販賣第二級毒品大麻之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（參行政院衛生署管制藥品管理局〈現改制為衛生福利部食品藥物管理署〉90年12月5日管證字第100612號函、行政院88年12月8日（88）臺衛字第44501號公告「各級管制藥品之範圍及種類」），而屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦有處罰明文，故行為人明知為大麻類禁藥而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬一行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金；復因藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，並自同年月4日生效，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，故除轉讓第二級毒品淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」參照），或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
㈡查被告就上揭事實欄一㈠轉讓之大麻，並無證據可資證明已
超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，應無上開毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑之情形；另被告所轉讓之對象即證人丁○○當時雖為未成年人（參本院卷第107頁個人戶籍資料查詢結果），然證人丁○○於本院審理時證稱忘記有無跟被告說自己的年紀，被告並未看過自己之身分證，不清楚被告是否知道自己未成年等語（見本院卷第152、153頁），且被告於本院審理中亦陳稱：證人丁○○的身材比我高大，年紀相仿，我真的不知道他的年紀等語（見本院卷第171頁），再者卷內亦無相關證據足資證明被告明知丁○○為未成年人，是依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，即被告並不構成毒品危害防制條例第9條第1項之加重事由。
㈢核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪。起訴書意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品，固有未洽，惟此部分業據本院審理時 陳明 變更，且經本院告知被告所犯上開罪名，亦無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，併此指明。又被告就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共
2罪）。至被告在各次賣出前，基於販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品2罪及轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。又同為大麻相關犯罪之毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」已因對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，與憲法罪刑相當原則不符，而經司法院釋字第790號解釋有違憲法第23條比例原則。是本院考量被告2次所販賣之大麻各僅1公克，販賣之毒品數量不多，價格非鉅，次數亦少，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度本就較輕。又我國法律現狀，雖未予大麻合法化，然大麻是否在立法層次上「去犯罪化」或「去特別刑法化」、藥用大麻在法律上是否應有所區別、大麻產品之流通性、大麻合法化是否可減少犯罪，或是否影響健康及少年保護等問題，在立法論或比較法上亦不無可討論之處。大麻雖然被我國法律列為禁止施用之第二級毒品，但在部分國家卻是有限制地准許施用，因此販賣大麻與販賣其他第二級毒品如甲基安非他命，在惡性的衡量上究有差別。雖然被告並未就本案坦承犯行，然考量上情，本院認縱予宣告法定最低刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈤爰審酌被告前開轉讓、販賣大麻之行為，造成毒品危害擴散
之風險增加，且犯後又未坦承犯行，實非可取；然考量被告年紀尚輕，轉讓或販賣大麻之數量亦不多，並衡酌其犯罪動機與手段，自 陳智識 程度為高職肄業、職業為服務業、家庭經濟狀況小康、未婚無子女、與母親同住，沒有需要其扶養之人等一切情狀（見本院卷第171頁），分別量處如主文所示之刑。又被告所犯附表一編號2、3所示之2次販賣第二級毒品係屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪；所犯附表一編號1所示之轉讓禁藥罪，係屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書及第51條第5款之規定，本院僅能就被告所犯附表一編號2、3所示之有期徒刑部分併合處罰之，且考量被告該2次犯行侵害法益相同且犯罪情節相類等情狀，定如主文所示應執行之刑。
四、沒收部分：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告為上開事實欄一
㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得各為現金1,200元及1,100元，業經本院認定如上，且該等犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」此規定為刑法第38條第2項之特別規定。扣案如附表二編號8所示之SONY廠牌行動電話1支（含門號SIM卡1張）係供被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第
167頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈢扣案如附表二編號1、2所示之物，分別含有四氫大麻酚成
分，為大麻主成分之一，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，此有交通部民用航空局航空醫務中心108年9月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑驗書可參（見新北地檢署108年度偵字第32329號卷第11頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又該毒品之外包裝罐，會有極微量毒品殘留難以析離，自應視為該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。其餘如附表二編號3至7所示之物尚無證據證明係被告犯本案犯行所用或預備之物，難認與被告上開犯行有何關聯，自不得於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國109年5月12日
刑事第十七庭審判長法官姜麗君
法官陳幽蘭法官梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國109年5月18日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7以下有期徒刑，得併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬─────────────┬──────┐│編│犯罪事實│臉書即時通對話內容│宣告刑及沒收││號││（A：證人丁○○）│││││（B：被告丙○○）││├─┼────┼─────────────┼──────┤│1│事實欄一│（106年1月8日15時36分）│丙○○犯轉讓│││㈠所示轉│A：我現在要過去找你│禁藥罪，處有│││讓禁藥部│B：好│期徒刑參月。│││分│（同日20時9分）│││││A：幹我還在法大│││││今天謝謝啦│││││B：你以後講話稍微婉轉一點││├─┼────┼─────────────┼──────┤│2│事實欄一│（106年1月24日22時4分）│丙○○犯販賣│││㈡所示販│A：我可以明天去跟你拿衣服│第二級毒品罪│││賣大麻部│嗎│，處有期徒刑│││分│B：好你要幾件│參年捌月。扣││││A：1件11對嗎│案如附表二編││││B：這次12│號8所示之物││││A：OK但為什麼突然漲價│沒收，未扣案││││B：正常都11-13這之間│之犯罪所得新││││沒有突然│臺幣壹仟貳佰││││每次都不一樣的│元沒收，於全││││A：好的沒問題│部或一部不能││││（同年月25日15時9分）│沒收或不宜執││││B：我現在過去西門│行沒收時，追││││半小時後到│徵其價額。││││A：OK謝啦│││││（同年月25日16時）│││││B：剛到西門6號│││││（兩人通話17秒）││├─┼────┼─────────────┼──────┤│3│事實欄一│（108年7月1日15時55分）│丙○○犯販賣│││㈢所示販│A：你那邊還有衣服嗎│第二級毒品罪│││賣大麻部│B：有阿│，處有期徒刑│││分│A：那我明天可以跟你拿一件│參年捌月。扣││││嗎│案如附表二編││││B：（傳手比讚的圖）│號8所示之物││││A：那我明天跟你約哪裡你比│沒收，未扣案││││較方便│之犯罪所得新││││我們約大概下午可以嗎│臺幣壹仟壹佰││││B：一樣我家（傳手比讚的│元沒收，於全││││圖）│部或一部不能││││（同年月2日11時57分）│沒收或不宜執││││A：我忘了你家在哪│行沒收時，追││││可以給我一下地址嗎│徵其價額。││││...│││││（同年月2日17時27分）│││││A：差不多七點或八點到│││││B：○○街00巷0號│││││（同年月2日19時38分）│││││A：我到了│││││（兩人通話12秒）││└─┴────┴─────────────┴──────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────┼───────────────────┤│1│大麻1罐│深紅棕色乾燥碎屑1罐。實稱毛重115.211││││公克（含1罐3標籤），淨重0.95公克，取││││樣0.0029公克，餘重0.9471公克，檢出四氫││││大麻酚成分。（見新北地檢署108年度偵字││││第32329號卷第11頁）│├──┼────────┼───────────────────┤│2│大麻1罐│深紅棕色乾燥碎屑1罐。實稱毛重62.952公││││克（含1罐4標籤），淨重4.789公克，取││││樣0.0021公克，餘重4.7869公克，檢出四氫││││大麻酚成分。（見新北地檢署108年度偵字││││第32329號卷第11頁）│├──┼────────┼───────────────────┤│3│DUKE電腦主機1台│與本案無關│├──┼────────┼───────────────────┤│4│煙斗1支│與本案無關│├──┼────────┼───────────────────┤│5│研磨器1台│與本案無關│├──┼────────┼───────────────────┤│6│電子磅秤1台│與本案無關│├──┼────────┼───────────────────┤│7│夾鏈袋2包│與本案無關│├──┼────────┼───────────────────┤│8│SONY行動電話1支│門號：0000000000│││（含SIM卡1張）│IMEI：000000000000000││││000000000000000│└──┴────────┴───────────────────┘