裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈢字第404號民事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈢字第四○四號
上訴人新發營造股份有限公司法定代理人 傅新合 法定代理人 葉桂美 右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十九日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第七一七號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人與上訴人於八十三年九月二十九日簽訂標前協議書，約定合作參加「山豬窟垃圾掩埋場第四標工程」之投標工作，倘由上訴人得標，就第四大項不透水布舖設工程，上訴人應於與業主（即台北市政府環境保護局）正式簽約後七日內與被上訴人完成買賣合約書，並於法院辦理公證，藉以作為兩造合作之依據；如上訴人得標後，未將該不透水布工程委託被上訴人或被上訴人不接受委託，違約一方應賠償新台幣（以下同）二千五百萬元予受害一方。詎上訴人於八十三年十月三日得標後，竟不依約與被上訴人完成買賣契約等情，求為命上訴人給付違約金六百萬元，並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額部分之請求，業經本院前審判決其敗訴確定）。而本件工程銷貨收入以得標價（合約價）之八成計算，為九千九百六十萬七千八百九十二元，另㈠銷貨支出成本中2.5ｍｍ不透水布進貨成本為三千二百六十一萬一千七百零二元，1.5ｍｍ部分為二百七十八萬一千三百四十七元，而錨定進貨成本為五十四萬一千零八十元。另施工費用共計一千零六十二萬一千三百五十三元。而製造費用依上訴人主張為五百二十五萬七千六百二十八元，管銷費用（銷貨收入之百分之十一）為一千零九十五萬六千八百六十八元。則銷售收入減去銷貨成本後，利潤仍有三千六百八十三萬三千九百七十九元。則違約金以六百萬元計算並無過高。再者即依上訴人自行提出之計算方式，於扣除各項成本後，上訴人至少仍有一百六十二萬九千餘元之利潤，另其中「驗收及保固之修繕費用」二百二十萬元，為被上訴人所否認，其亦無法舉證，則加上此利潤即至少為三百八十二萬九千餘元。在不透水布施工費用方面，被上訴人已提出瑞鎮有限公司（以下簡稱瑞鎮公司）出具之估價單，每平方公尺施工費用分別為二十八元、二十五元及二十元，並乘以上訴人提供施作數量（000000平方米、四七六二五平方米及二六七二平方米）之後，總費用為00000000元，此一金額與上訴人之估價00000000元，已減少七百一十萬餘元之成本，在加上該利潤七百一十餘萬元，被上訴人之利潤已至少有一千零九十二萬九千餘元，早已遠逾六百萬元，故准許之違約金六百萬元並無過高之處。並聲明上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭標前協議書並非正式之投標文件，僅係一般業界用於訪價、比價之過程中所簽署之預備性文件，倘兩造業已選定彼此作為合作廠商，則必須再簽訂合作意願書，並於投標時檢具兩造正式簽署之合作意願書共同參加競標，兩造既未簽署合作意願書，自難謂兩造間已有契約或合作關係存在。退步言之，縱認系爭標前協議書具有一定之效力，充其量其亦僅屬工程合作附條件預約之性質，即兩造之預約附有以共同參與投標而獲得標之條件，於此條件成就時，兩造始負有訂立本約之義務，茲被上訴人逕依條件未成就之預約請求違約損害，自有未合。又上訴人選定訴外人黎明公司為不透水布合作協力廠商，共同參與競標後，隨即於投標前一日電話通知不與被上訴人合作已達成解除契約之合意，並於八十三年十月三日上午九時三十分將系爭標前協議、合作意願書、被上訴人公司執照、營利事業登記證及營業人銷售額與稅額申報書等合作參與投標全部文件返還，交由被上訴人公司總經理 梁俊中 親自簽收在案，兩造顯已合意（或被上訴人默示同意）解除系爭標前協議書。又上訴人未在合作意願書上蓋章，益見上訴人未擬與被上訴人共同合作，退萬步言，認上訴人應依約負賠償責任，則前審違約金六百萬元之認定亦屬過高。分述如下：
㈠銷貨收入部分：
本件山豬窟垃圾掩埋場第四標不透水布鋪設工程扣除回填砂後之實做結算金額為一億一千零八十萬七千二百零九元，縱依據兩造標前協議書約定，被上訴人因本件工程可得之總收入應為八千八百六十四萬五千七百七十二點二元（以實際結算數量之八成計算），而非被上訴人所主張之九千九百六十萬七千八百九十二元。
㈡進口不透水布之銷貨成本部分：
⒈數量本件工程2.5MM之不透水布之實際結算數量為三十三萬五千零四十六平方米；1.5
MM則為四萬七千六百二十五平方米。由於本件工程係坡面鋪設，現場地勢高低起伏不一，且不透水布與一般之布料不同，一旦鋪下便無法作細部之挪移，故就各塊布料之銜接處，必然會有重疊之部分必須割除，此乃不透水布施工之必然損耗，保守估計約為結算數量之三成左右。
⒉單價關於不透水布之進口單價，被上訴人固主張2.5MM之不透水布價格為每平方米為美金3.605元；1.5MM則為每平方米美金2.163元；惟查，依上訴人實際採購不透水布之單價，2.5MM為每平方米美金5.2元，1.5MM為每平方米美金3.5元。
⒊匯率本件工程期間之美金對台幣之平均匯率應為1：27。
⒋總價本件工程不計入三成之必然耗損，進口不透水布之總銷售成本亦應為：2.5MM不透水布四千七百零四萬零四百五十八點四元；1.5MM不透水布四百五十萬零五百六十二點五元，總計五千一百五十四萬一千零二十點九元。
㈢布壁連接鎖（錨定）之部分（即不透水布與水泥壁相連部分)：
本件工程之布壁連接鎖結算數量為二千六百七十二平方米，乘以單價美金7.5元，再以匯率1：27計算之，本項材料之成本應為五十四萬一千零八十元。
㈣施工費用之支出部分
本件工程應為責任施工，必須負責修繕及負擔所有之損耗與風險等，工程施作前，上訴人曾多方接受報價，其中鋼德企業股份有限公司（以下簡稱鋼德公司）就不透水布鋪設之報價為施工每平方米四十六元，惟該報價條件為非責任施工，對於任何外力造成之損壞不負修補之責，被上訴人係屬責任施工，其施工成本豈可能僅為二十多元。是不透水布舖設之施工成本縱以非責任施工之每平方米四十六元計算，再加計保固及修繕費用，亦屬合理。因此，以2.5MM、1.5MM以及錨定之結算總數量合計乘以四十六元之施工成本，本件施工費用之成本應為一千七百七十二萬五千七百七十八元（（000000+47625+2672）X46）。
𨛯㈤驗收修繕及保固修繕之支出部分
本件工程之施工面積不但十分遼闊且施工現場高度落差極大，不透水布於施工中一經颱風豪雨山洪沖刷，往往從中應聲而破，修繕相當困難，且本件施工過程中遭遇四次颱風，損失相當慘重。而以驗收程序中之修繕成本而言，一次驗收修繕至少需額外支出三十萬元之施工成本；本件計經過初驗、初驗之複驗、正驗以及正驗之複驗等四次驗收程序，相關驗收修繕之成本最保守之估計，亦有一百二十萬元之譜；此外，本工程之保固期間為二年，預估之保固修繕費用至少亦有一百萬元。因此，總計驗收及保固之修繕費用成本，至少應為二百二十萬元，此部分費用自應從利潤中扣除之。
㈥被上訴人倘確實承攬本件工程，其預期利潤至多僅有一百六十萬左右，原審判決
認定之六百萬元違約金，自仍應予酌減等語資為抗辯。並聲明㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人並應返還上訴人因假執行所為之給付六百萬元。
三、本件被上訴人 陳明 業已就六百萬元之違約金逕為假執行，上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明請求本院如廢棄第一審之判決，命被上訴人返上訴人因假執行所為之給付，於法並無不合，核先敘明。
四、經查兩造為合作參加「山豬窟垃圾掩埋場第四標工程」之投標工作，於八十三年九月二十九日簽訂系爭標前協議書，約定該工程第四大項不透水布舖設工程，由被上訴人為協力廠商參與投標，上訴人如獲得標，應於與業主（即台北市政府環境保護局）簽約後七日內與被上訴人完成買賣合約書等情，有兩造所不爭執之標前協議書可稽（見原審卷第七頁）；又被上訴人為配合上訴人投標，曾將公司執照、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書及蓋妥其公司印章之合作意願書交付上訴人，嗣上訴人於八十三年十月三日投標當日上午將上開文件返還被上訴人，由被上訴人公司總經理梁俊中簽收，上訴人並以黎明公司為協力廠商參與投標並得標等情，亦為兩造所不爭執，並有台北市政府環境保護局開標紀錄表、上訴人與黎明公司簽訂之合作協議書及收據可憑（見原審卷第七五－七七頁、七九－八一頁、三七頁），均堪信此部分主張為真實。
五、被上訴人主張上訴人於得標後，未於約定之期限內與伊訂立買賣合約書，顯已違約，依系爭標前協議書第五條之約定，應賠償伊違約金之事實，雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。惟查：
㈠按預約者，為約定將來訂立一定契約之契約而言。查系爭標前協議書第一條雖約
定上訴人如獲得標，應於與業主正式簽約後七日內完成兩造買賣合約書，然經核該標前協議書就有關被上訴人負責不透水布舖設工程，包含材料供應、舖設施工等之計價、數量、規格、付款條件及有效期限等事項，均已明確約定，且於第五條又已約定違約罰則為：「當甲方（即上訴人）得標後未將該不透水布工程委託予乙方（即被上訴人）或乙方不接受甲方之委託，其違約一方應負責賠償貳仟伍佰萬元整給予受害一方」，顯見系爭標前協議書性質上即為獨立之本約，且當事人均已確定，並非僅附條件之預約，上訴人主張系爭標前協議書為附條件之預約，且未選定被上訴人為合作對象，更未承諾與其共同參與投標云云，殊無足取。㈡又上訴人於八十三年十月三日上午由公司職員 吳美枝 將被上訴人所交付以供投標
之文件（包含合作意願書、被上訴人公司執照、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書、標前協議書）返還被上訴人，並由被上訴人公司總經理梁俊中簽收之事實，為兩造所不爭執，並有梁俊中所書立之收據可稽（見原審卷第三七頁），雖上訴人辯稱此係因伊已選定黎明公司為合作協力廠商共同參與競標，以電話向被上訴人表示解除系爭標前協議書，並返還上開文件，而被上訴人亦表示同意或默示同意解除云云。惟查被上訴人否認同意解除契約（見更三卷第二八頁），且依系爭標前協議書第一條：「甲方（即上訴人）負責本工程之主標包含其所使用之關係企業投標廠在內，而在本工程內估價單第四大項不透水布舖設工程，則由乙方（即被上訴人）為協力廠商，共同參與競標，如獲得標，甲方應於與業主正式簽約後七日內完成甲乙雙方買賣合約書，並於法院辦理公證，藉以作為雙方合作之依據」，第二條第一項：「乙方負責不透水布舖設工程以甲方得標價之八成計算」及第五條：「當甲方得標後未將該不透水布工程委託予乙方或乙方不接受甲方之委託，其違約一方應負責賠償貳仟伍佰萬元整給予受害一方」之約定，兩造於八十三年九月二十九日簽訂系爭標前協議書時，上訴人即已選定被上訴人為其協力廠商，祇要上訴人標得系爭工程，即須與被上訴人合作，否則上訴人即必須給付違約金，上訴人別無選擇之餘地，更未留有使上訴人可與他人合作之空間。上訴人於八十三年十月三日上午投標時，不願被上訴人為其協力廠商共同參與投標，而另與黎明公司為協力廠商參與投標，顯已違約。
㈢次按契約當事人合意解除契約，應以契約當事人對於解除契約之意思表示一致，
始生效力。換言之，須契約當事人之一方解除契約之意思表示到達他方，經他方為同意之意思表示，其解約之意思表示始為合致。查系爭標前協議書第五條既已約定：當上訴人得標後，未將該不透水布工程委託被上訴人，應負責賠償二千五百萬元，是上訴人倘於標得系爭工程後，未將其中不透水布工程委託被上訴人承作時，縱上訴人於投標前，單純將投標所需之文件返還被上訴人收受，除兩造已合意解除系爭標前協議書外，被上訴人仍得依協議書請求上訴人賠償損害，尚不得以上訴人於投標前，將投標所需之證件退還被上訴人收受，即據以推定被上訴人有與上訴人解除系爭標前協議之合意（參照最高法院八十七年度台上字第一五三○號民事判決本次發回意旨）。又被上訴人於知悉上訴人得標後，即於八十三年十月五日致函上訴人要求履行契約（見原審卷第八頁－律師函），而上訴人於八十三年十月八日函覆被上訴人時亦僅表明：「．．．慷慎公司欲與本公司（指上訴人）合作共同參加上開工程之投標、分別預立「合作意願書」、「標前協議書」及提交公司執照、營利事業登記證、稅單等項，惟『因故不合』而於同日上午退回慷慎公司收回在案。本公司未與慷慎公司簽立「合作意願書」，並於投標前即將相關資料全部退回，顯見已無共同合作參與競標．．．」（見原審卷第四四頁－律師函），亦足見上訴人係以「因故不合」，始返還上開文件，而非係基於解除系爭標前協議書之意思，始返還上開文件；再經徵諸被上訴人於系爭工程投標前，除與上訴人簽訂系爭標前協議書外，尚與其他六家擬參與投標之公司亦簽訂標前協議書，為兩造所不爭執，顯見被上訴人不論上訴人得標與否，均有承作系爭不透水布工程之強烈意願，而上訴人復自承係與被上訴人簽訂系爭標前協議書之後，因黎明公司之報價及合作條件均較被上訴人為優惠，始決定與黎明公司合作（見本院重上字卷第七一頁），並非由於被上訴人嗣無意與上訴人合作所致；況系爭標前協議書之繼續存在，對被上訴人並無不利，被上訴人亦無同意解除系爭標前協議書之理由等情節，益證兩造並未合意解除系爭標前協議書，是被上訴人主張係因上訴人向伊表示其已放棄投標，欲將參與投標之文件返還，伊始單純簽收該返還之文件，絕非伊表示同意或默示同意解除系爭標前協議書等語，應屬可取。
六、上訴人有違約之事實已如上述，而兩造所訂立之標前協議書第五條係約定「當甲方（上訴人）得標後未將該不透水布工程委託乙方（被上訴人），或乙方不接受甲方之委託，其違約一方應負責賠償二千五百萬元整予受害一方」，惟按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。次按「當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準」。最高法院四十九年台上字第八０七號著有判決。爰就本件工程之成本及可得利潤分述如下，而為本件違約金之斟酌：
㈠本件工程銷貨收入部分：
依雙方標前協議書第二條第一款之約定不透水布舖設工程材料供應等．．以甲方「得標價」之八成計算，第二款約定數量，依甲方與業主合約數量為準。則本件工程銷貨收入應以得標價（即合約價）一億二千四百五十萬九千八百六十五元（見重上卷第八十一頁）之八成為計算，應為九千九百六十萬七千八百九十二元，而上訴人主張應依實作結算金額一億一千零八十萬七千二百零九元之八成即八千八百六十四萬五千七百七十二、二元云云，應無足採。
㈡進口不透水布之銷貨成本部分：
⒈數量。
本件工程2.5MM之不透水布之實際結算數量為三十三萬五千零四十六平方米；1.5MM則為四萬七千六百二十五平方米。錨定數量為二六七二平方米，此為兩造所不爭執（見本院卷第一三二頁、第一四五頁）。
⒉單價。
關於不透水布之進口單價，上訴人實際採購不透水布之單價，2.5MM為每平方米美金5.2元，1.5MM為每平方米美金3.5元，布壁連接鎖結算數量為二千六百七十二平方米，乘以單價美金7.5元，並有進口報單為證（見更三卷第一二八頁、一二九頁），應可信為真實。被上訴人雖稱其購買2.5MM之不透水布為每平方米為美金3.329元；1.5MM則為每平方米美金1.997元；並舉其施作第一標工程進貨之進口報單為證，惟查其進口期間為八十三年一月間，與本件施工工程已有不同，並與上訴人所舉之進口報單價格明顯不同，自不得援用，其復稱鋼龍公司購買
2.5MM之不透水布為每平方米為美金3.605元；1.5MM則為每平方米美金2.163元；惟其自陳無法找到鋼龍公司，故未能舉證以實其說（見更三卷第二八三頁、二
八六、二八七頁），自不得採信。（另布壁連接鎖（錨定）部分材料之成本應為五十四萬一千零八十元，此為被上訴人所不爭執（見更三卷第一四五頁））。
⒊匯率。
本件工程期間之美金對台幣之平均匯率應為1：27，此為兩造所不爭執。（見本院第一三二頁、第一四五頁）。
⒋總價。
本件工程進口不透水布之總銷售成本應為：2.5MM不透水布四千七百零四萬零四百五十八點四元；1.5MM不透水布四百五十萬零五百六十二點五元，另布壁連接鎖（錨定）部分材料之成本應為五十四萬一千零八十元，共計五千二百零八萬二千一百點九元。
㈢施工費用之支出部分。
上訴人主張本件工程應為責任施工，必須負責修繕及負擔所有之損耗與風險等，工程施作前，上訴人曾多方接受報價，其中鋼德公司就不透水布鋪設之報價為施工每平方米四十六元，惟該報價條件為非責任施工，對於任何外力造成之損壞不負修補之責，被上訴人係屬責任施工，以每平方米四十六元計算，並無過高。因此，以2.5MM、1.5MM以及錨定之結算總數量合計乘以四十六元之施工成本，本件施工費用之成本應為一千七百七十二萬五千七百七十八元（（000000+47625+2672）X46），應為合理云云。惟查其所稱鋼德公司，陳明無法舉證（見更三卷第二八三頁、第二八六頁、二八七頁），已無法信為真實，另依上訴人所提之「投標廠商資格審查表」，其中規定施工廠商營業項目須有「防水工程施工」「不透水布舖設按裝業務」，並具有「最近營業稅繳稅證明」（見更三卷第四十二頁），而上訴人公司執照係經營國內外土木建築工程，並無「不透水布舖設」之項目，（見更三卷第二六八頁），上訴人復未舉證其已符合上開「投標廠商資格審查表」之規定。則其未有資格而施作本工程自較內行者支出較高之施作成本，自不得作為計算之依據。而被上訴人曾於八十四年及八十五年間委請瑞鎮公司舖設不透水工程，業據其提出施作工程之估價單、傳票十三張，發票八張為證（見更三卷第一四九頁、第二四七頁至二六四頁），而瑞鎮公司之營業項目有「防水工程施工」項目，有公司基本資料查詢表附卷可按（見更三卷第二六七頁），且為上訴人所不爭執（見更三卷第二八七頁），而證人即瑞鎮公司之 楊鎮台 亦到庭證稱估價單之估價為真正，有筆錄在卷可按（見更三卷第二二六頁、第一四九頁以下），則被上訴人陳稱2.5MM不透水布舖設費用每平方米單價為二十八元，而1.5MM部分為二十五元以及錨定部分為二十元，應屬可採。則該部分施工費用成本應為一千零六十二萬五千三百五十三元（即28x335046+25x47625+20x2672)。
𨛯㈣驗收修繕及保固修繕之支出部分
上訴人復主張本件工程之施工面積不但十分遼闊且施工現場高度落差極大，且不透水布於施工中一經颱風豪雨山洪沖刷，往往從中應聲而破，修繕相當困難，且本件施工過程中遭遇四次颱風，損失相當慘重。而以驗收程序中之修繕成本而言，一次驗收修繕至少需額外支出三十萬元之施工成本；本件計經過初驗、初驗之複驗、正驗以及正驗之複驗等四次驗收程序，相關驗收修繕之成本最保守之估計，亦有一百二十萬元之譜；此外，本工程之保固期間為二年，預估之保固修繕費用至少亦有一百萬元。因此，總計驗收及保固之修繕費用成本，至少應為二百二十萬元，此部分費用自應從利潤中扣除之。惟其僅提出估價單等為證（見更三卷第二二九頁、二三七頁），惟此係私文書影本，且為被上訴人否認，上訴人復未能再舉證以實其說，自不能認其主張為真正。
㈤製造費用為五百二十五萬七千六百二十八元，此為兩造所不爭執。（見更三卷第
一三二頁、一四五頁）㈥管銷費用，係銷貨收入乘以百分之零點一一，此為兩造所不爭執（見更三卷第一
三二頁、一四一頁），而銷貨收入應以被上訴人所主張之九千九百六十萬七千八百九十二元為可採（見第㈠項之說明），則此項費用應為一千零九十五萬六千八百六十八元。
㈦綜上所述，銷售收入為九千九百六十萬七千八百九十二元，扣除進口不透水布之
銷貨支出成本為五千二百零八萬二千一百點九元，施工費用之支出成本一千零六十二萬五千三百五十三元，製造費用成本為五百二十五萬七千六百二十八元，管銷費用成本為一千零九十五萬六千八百六十八元，則尚有二千零六十八萬五千九百四十二元之利潤。
七、本院斟酌兩造所訂立之標前協議書第五條係約定「當甲方（上訴人）得標後未將該不透水布工程委託乙方（被上訴人），或乙方不接受甲方之委託，其違約一方應負責賠償二千五百萬元整予受害一方」，及上訴人另與黎明公司所簽訂之合作協議書第六條約定，若有違約情事，違約之一方應負賠償六百萬元（見原審卷第八一頁），及上開利潤數目等一切情狀，認違約金應酌減為六百萬元為適當。原審予以核減，判命上訴人應賠償被上訴人違約金六百萬元，並無不妥（被上訴人就六百萬以外之金額亦未上訴，則該部分已告確定）。
八、綜上所述，系爭標前協議書既未經兩造合意解除，而上訴人復有違約情事，則被上訴人本於系爭標前協議書第五條之約定，請求上訴人給付違約金六百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十四年七月十三日起算之法定遲延利息，即屬應予准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十一日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月二十二日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。