臺灣高等法院102年度上易字第2211號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2211號刑事判決

裁判日期：民國102年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2211號上訴人 王譯霆 即被告選任辯護人 王鳳安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2238號，中華民國102年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7813號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王譯霆前曾於民國99年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第3358號判處有期徒刑六月確定，100年7月12日易科罰金執行完畢，其明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年3月4日19時至20時許，在位於新北市○○區○○路旁之大漢橋下，以新臺幣（下同）三萬元之代價，向姓名年籍身分不詳綽號「鴨子」（起訴書記載為「 小偉 」，應予更正）之成年男子，購買第三級毒品愷他命一包（毛重約100公克）後，隨即非法持有之，此間並從中取出些許第三級毒品愷他命供自己施用，同年3月12日17時52分許，騎機車行經新北市○○區○○路○段00號前之時，為警發覺行跡可疑盤查，當場查獲其所持有施用剩餘之上開第三級毒品愷他命一包（淨重91.198公克，驗餘淨重91.0262公克，純質淨重49.0645公克）及磅秤一臺，始循線查知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告王譯霆均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告王譯霆於警詢、偵查、原審、本院時，坦承上開犯罪事實，且有查獲現場照片，及扣案第三級毒品愷他命一包（經送驗結果，確認含有毒品愷他命成分，純度為53.8%，淨重91.198公克，驗餘淨重91.0262公克，純質淨重49.0645公克，見卷附交通部民用航空局航空醫務中心102年4月9日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書）可證，足認被告自白與事實相符。被告上訴雖辯稱略以：供出毒品來源為綽號「鴨子」男子，要求依據毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑云云。然經傳訊被告聲請之證人即新北市政府警察局海山分局偵查員 韋騰浩 ，據其證稱略以：被告提供綽號「鴨子」男子之行動電話門號，並對該門號電話聲請通訊監察，但監聽後，沒有發現相關犯罪事證而下線，沒有查獲上手等語，足見並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。綜上，本件事證明確，被告持有第三級毒品愷他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第3級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於99年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經原審以100年度簡字第3358號判處有期徒刑六月確定，100年7月12日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷足憑，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款之規定，審酌被告先前即有非法持有愷他命之前科紀錄，素行不良，且其正值壯年，不知以正常工作謀生，遠離毒品之誘惑，此間又非法持有數量不少之毒品愷他命，其動機及目的顯屬可議，對於社會治安及國民健康之危害匪淺，復參酌其智識程度、所生危害及自始坦承本件犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑捌月。另按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（參照最高法院96年度台上字第89號判決）。扣案之第三級毒品愷他命一包（淨重91.198公克，驗餘淨重91.0262公克，純質淨重49.0645公克），係查獲之第三級毒品，則揆諸上開之說明，該等毒品既屬於毒品危害防制條例第8條第3項、第11條之1禁止轉讓交易、持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收；至扣案之磅秤一臺，雖係被告所有之物，惟依卷內事證無從認定與其非法持有毒品愷他命有關連性，不予宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確有可憫恕者，始有其適用。本件原審判決已
經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又本件被告係故意累犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其行為不符刑法第59條規定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈君融中華民國102年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。