裁判字號：臺灣 桃園 地方法院101年訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國102年04月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第841號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張兆正選任辯護人盧建宏律師（法律扶助律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第16471號），本院判決如下：
主文張兆正犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴殺人未遂部分無罪。
被訴傷害部分公訴不受理。
事實
一、張兆正前於民國98年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院於98年5月18日以98年度壢交簡第1186號判處有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，並於98年7月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，於101年8月25日晚間6時55分許，在其經營位於桃園縣○○鄉○○路○○○號之「炒飯王」小吃店鋪前因酒後情緒不佳，又見在○○路000號騎樓擺設鹹水雞攤位之 吳美玲 對其不予理睬，竟心生不滿，基於恐嚇犯意，轉身進入「炒飯王」小吃店內拿取番刀，旋即持往232號騎樓將番刀抵住吳美玲脖子，並以「要給你死」恫嚇，以此加害生命、身體之方式通知吳美玲，令吳美玲心生畏懼，吳美玲並立即以左手拉住番刀，結果受有左頸部擦傷及左手拇指撕裂傷等傷害（傷害部分嗣經吳美玲撤回告訴，另為不受理之諭知，詳下述），吳美玲之子 張凱翔 並上前奪下張兆正手上之番刀，另一鄰人即在桃園縣○○鄉○○路○○○號開設「中原客家小吃」之 徐美雪 深恐再有他人受傷，遂上前將番刀取走。
嗣員警據報前往現場，始將張兆正制伏並逮捕並扣得上開番刀（起訴書誤載為「菜刀」）1支。
二、案經吳美玲訴由桃園縣政府警察局龍潭分局移送偵辦。理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告張兆正坦承不諱，核與告訴人吳美玲、證人張凱翔偵查中證述、徐美雪於本院審理中證述之情節相符，並有照片4張、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處101年8月25日出具之診斷證明書（偵卷第15頁）、桃園縣政府警察局當事人酒精測定紀錄表（偵卷第25頁）附卷足佐、番刀1支扣案可憑，足認被告之自白與事實相符，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、核被告張兆正所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告與被害人吳美玲係為鄰居，不知和睦相處，竟僅因自己心情欠佳，醉酒後僅因細故，竟持刀以架在吳美玲脖子上此等易生危險之方式為恐嚇行為，惟量及被告平時與吳美玲本為鄰居、先前並無糾紛，被告又係因甫得知妻子罹患癌症重病，因而情緒低落、大受打擊，有被告供述及吳美玲證述在卷（偵卷第71頁），應係酒後失慮方才為本件犯行，且犯後已深表悔意，並與吳美玲和解並賠付其損失，而經吳美玲撤回告訴，有前揭撤回告訴狀及和解書在卷可憑（本院卷第35頁），並兼衡其素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示警懲。
貳、無罪及不受理部分：
一、公訴及補充理由意旨另認：被告為前揭事實欄所載之行為後造成吳美玲左頸部擦傷及左手拇指撕裂傷等傷害，經張凱翔奪下其番刀後，竟未罷休，另再基於殺人之故意，復自經營之小吃店內持菜刀返回徐美雪於○○路000號小吃攤內，持刀欲向徐美雪及徐美雪之么子 陳振夫 揮砍，徐美雪及陳振夫見狀奮力抵抗而與張兆正發生拉扯， 謝曉凡 （即徐美雪之長子）見狀乃上前阻擋，竟遭被告所持之菜刀砍傷左側上半身，造成左胸壁、左腰及左上臂受有多處撕裂傷等傷害（被告涉犯對謝曉凡傷害部分，嗣經謝曉凡撤回告訴），嗣被告又續前揭殺人犯意，繼續持刀欲向徐美雪及陳振夫揮砍，經徐美雪及陳振夫奮力抵抗而未遂，因認被告對吳美玲、謝曉凡涉犯傷害罪、對徐美雪及陳振夫涉犯殺人未遂罪等語（被告對陳振夫涉犯殺人未遂部分，非屬本案起訴範圍）。
二、訊據被告固坦承有持菜刀返回○○路000號小吃攤揮砍，及與徐美雪、陳振夫及謝曉凡發生拉扯，而砍傷謝曉凡之情，然堅詞否認有何殺人之犯行，辯稱：當時我妻子生重病，我情緒不好又喝得很醉，可能是壓力過大才做出此行為，我純粹是想嚇嚇他們，並沒有真的要殺任何人的意思，但我不可能針對徐美雪等語。經查：
（一）被告持菜刀至○○路000號小吃攤內，持刀欲向陳振夫揮砍，而與徐美雪、陳振夫發生拉扯，謝曉凡見狀乃上前阻擋，竟遭張兆正所持之菜刀砍傷左側上半身，造成左胸壁、左腰及左上臂受有多處撕裂傷，嗣被告續將菜刀作勢欲向陳振夫揮砍等情，為被告所自承，核與證人陳振夫、徐美雪、證人即告訴人謝曉凡證述相符，並有照片5張、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處101年8月25日出具之診斷證明書（偵卷第19頁）、桃園縣政府警察局當事人酒精測定紀錄表（偵卷第25頁）、案發現場之監視器畫面及其翻拍照片、及本院勘驗該監視器畫面之勘驗筆錄附卷足佐，上情自堪認定。
（二）按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院85年度台上字第5611號、97年度台上字第2517號等判決亦同此旨）。經細究案發時之細節過程，由本院勘驗○○路000號小吃攤內案發時監視器畫面之勘驗結果略以：「...於徐美雪與陳振夫甫踏入店內小走廊之際，突然被告右手持刀快速衝向該二人，此時被告是以右手高舉持刀，左手前伸，面向陳振夫，陳振夫向被告伸出左手抗拒，徐美雪位在陳振夫身後，以手扶向陳振夫，陳振夫位在被告與徐美雪的中間，紅衣女子亦轉頭向該被告方向看去（01：23）。
被告持續以高舉右手、平伸左手之姿勢快速向陳振夫及徐美雪逼近，此時徐美雪背向櫃臺，與陳振夫連連後退、抱成一團縮在牆邊，陳振夫背後抵住一深色四方形的櫃子、右邊為徐美雪，背後已無退路。（01：24）陳振夫背抵該櫃子、往下滑坐，徐美雪伸出右手推向被告左臂，被告後退幾步，但仍舊高舉刀子（01：25），陳振夫起身，位於櫃臺內之謝曉凡由櫃臺後方（即畫面下方）繞過紅衣女子走出（01：26）。被告再次高舉持刀之右手向前逼近，其前方依序站著徐美雪及陳振夫，被告略微放下右手，陳振夫越過徐美雪上前，似欲阻擋被告，此時謝曉凡亦走上前（01：27）被告再次舉高持刀右手，徐美雪的左手及謝曉凡之雙手一起抓著被告之右手，陳振夫左手搭在徐美雪右肩上，此時被告之刀鋒向著謝曉凡（01：30）。謝曉凡抓不住被告的右手，此時被告方持刀揮砍且直接往謝曉凡身體左側揮砍而下，共快速揮砍三下，被告揮砍謝曉凡時，徐美雪與陳振夫在被告的左側，似乎伸手欲阻止被告持刀揮砍謝曉凡。（01：32）謝曉凡往後（即畫面下方）退去，被告轉身向後面對徐美雪及陳振夫，高舉持刀之右手作勢欲砍，此時陳振夫將徐美雪推向身後，自己越過徐美雪，舉右腳向被告踢去（01：33），有踢到被告之左大腿，造成被告上身前傾下彎持刀之手亦順勢向下（01：34），徐美雪越過陳振夫，以左手推向被告，並以右手將陳振夫推離被告，陳振夫因此被推向畫面下方（01：36），徐美雪以雙手抓住被告右手，似欲奪下刀子，此時徐美雪擋住被告之身影，陳振夫亦趨前走向被告，影片結束。」
（三）證人徐美雪到庭結證證稱：我跟被告是鄰居，認識7、8年了，平時相處的不錯，我把被告當作弟弟一樣，以前都沒發生過什麼衝突或爭執，被告那天應該是喝醉了，被告把刀子架在吳美玲脖子上，張凱翔奪下刀子後，我怕他們會互相傷害到對方，所以我也過去把刀子拿起來，期間被告除了跟吳美玲說「要給妳死」之外，都沒有跟其他人說過話，直到張凱翔奪下刀子後，我過去把被告拉起來、推回他店裡，我勸他說「喝了酒，不要這樣」，被告只回我一句「怎麼是妳」，但我不知這句話是什麼意思，接下來被告就沒有說話了，我在推被告回他店裡的過程中，陳振夫和謝曉凡先後過來叫趕快我回我們店裡幫忙，說「媽媽你回來啦，店裡很忙，那不關你的事，趕快回來」，口氣都很不好，就是口氣很急、有點兇、態度不太好的感覺，只是陳振夫走到我的後面、比較靠近被告的地方叫我，然後我一走回我店裡，被告就用右手高舉菜刀從後面衝過來，我認為我被告不是要對我，他本來要砍的是陳振夫，可能是被告又喝醉、又聽到陳振夫叫我回去時口氣不好、比較大聲而覺得不舒服，然後正好後面有人叫「大姊趕快閃開」，我要保護陳振夫，就把陳振夫推一把，我用右手單手握著被告的刀柄要去搶被告的刀，我抓著他的手，但被告力氣很大我抓不住，被告要砍陳振夫沒有砍到，正好謝曉凡走出來，應該也是想搶刀，結果沒有搶到，就被砍到了，我覺得被告此時是針對謝曉凡，沒有要針對我，後來我們拉扯到店門口，我有看到陳振夫踢了一腳，但我沒注意到有沒有踢到，然後2個鄰居就過來把被告刀子搶走，被告馬上就平靜沒有反抗了等語明確，核與證人陳振夫到庭結證證稱：我大概在距離案發約半年前跟被告因為我們很常互相請吃東西，他吃完我的東西後還要在要，我就開玩笑說「又不是欠你的」，然後被告就不高興，我們就起口角、打架，但沒有人受傷，謝曉凡就來把被告擋出去，但直至案發時為止，都沒有再發生衝突了，我跟被告的感情一般，就是鄰居關係，我沒有看到被告抵住吳美玲脖子的情景，我有去叫我母親回來，我覺得這是人家的事情，因此當時我口氣有一點激動、態度不怎麼好、很氣急敗壞，我說「這不關妳的事，回來」，後來我看到的時候被告是右手高舉菜刀，向我跟我母親徐美雪逼近，當時我感覺會怕，我覺得被告是要往我身上砍，應該是只有針對我，我看到被告臉部是兇狠的表情，所以我才一直往後退，應該是我叫我母親回來時口氣不好，讓被告開始針對我，我也不太清楚是不是因為半年前的糾紛所致，在監視器畫面中我將我母親推到身後，我再用右腳踢向被告，有很用力去踢，因為他要拿刀砍我們，我認為被告有可能要砍我母親或我，因為怕說被告會亂揮砍，不確定他到底要砍誰，我為了避免我母親受到傷害才把她推到我身後等語大致相符，參諸徐美雪到庭之證述與其警詢、偵訊時所述始終一致，且陳振夫雖於審理前並未接受警詢、偵訊，然其到庭後主動說出卷內資料所無之其與被告間因請客吃東西以致發生糾紛一事，其後又表示不再追究被告，足見其並無何偏袒被告或欲陷被告於罪之情形，渠等證述應屬持平客觀，又與監視器錄影畫面大致相符，應屬可信，故自徐美雪與陳振夫之證詞以觀，顯見被告與徐美雪、陳振夫及謝曉凡之間本係多年鄰居、並無深仇大恨，且由被告當時之動作觀之，其針對之對象顯僅係陳振夫，而被告當時因已喝醉酒，其自制力較低，自有可能因陳振夫對與自己交好之徐美雪口氣不好或因半年前與陳振夫之衝突而心生不滿，但以一般常情而言，並不會到要致人死地的程度，況且證人徐美雪亦證稱：當下我要顧著我兒子，並沒有感覺到害怕，直覺反應就是把我兒子擋住，我認為被告只是想要嚇嚇我們、傷害謝曉凡和陳振夫，不是想置我們於死地，因為當下感覺不是真的很凶猛，如果被告真的要我們死的話，一進門就會直接往我頭上劈了，且我們平常就相處還不錯，我認為被告是一時酒醉做這樣的行為，我覺得被告不會砍我，這整個過程中都沒有針對我，但當事情過後再去回想時我會害怕，怕他再回來找陳振夫或謝曉凡，我跟被告交情還不錯，所以他不會來找我，就算我或陳振夫死掉，被告也不會得到任何好處等語（本院卷第95、98、101至102頁背面、103頁背面），證人陳振夫亦證稱：依當時我在現場的情況，我覺得被告持刀作勢揮砍，其用意應該是表達「我有刀子，你們離我遠一點」的嚇阻之意，之前跟他的因開玩笑而起的口角衝突只是小衝突，不至於要置我於死，所以他只有要傷害我而已等語明確（本院卷第
108頁背面），可見雖然被告與徐美雪、陳振夫間距離極近，當時謝曉凡亦同在現場之櫃臺內，然自被告出現在畫面時起持刀之手以前，長達7秒鐘之時間，被告僅是高舉刀子向徐美雪、陳振夫逼近，甚至無任何揮砍刺劈之動作，可見被告確係欲以持刀高舉之動作以恫嚇陳振夫，其後謝曉凡與徐美雪抓住被告持刀之右手欲奪刀時，被告方才砍傷謝曉凡，使其退後而不能再度與之奪刀，被告刀鋒所向、揮砍之對象也僅限於謝曉凡之身體左側，並未有何針對同時也欲奪刀之徐美雪砍劈揮舞之情況，可見係因謝曉凡出手奪刀，被告方才砍傷謝曉凡，目的應係使其退後而不能再度與之奪刀，而謝曉凡因之受有左胸壁、左腰及左上臂受有多處撕裂傷等傷害，然於經包紮治療後仍可自由站立、神色如常，有其於當晚所攝之照片2張在卷可證（偵卷第42頁），可見其傷勢並非十分嚴重，更無何立即之生命危險，被告出手針對之部位亦非人體重要部位，且被告揮砍謝曉凡後，對陳振夫亦只是作勢欲砍，除因被陳振夫踢中左大腿而立足不穩，故使持刀之手向下揮動外，並無何砍劈之動作甚明，被告於菜刀被鄰人奪下後立刻平靜、無任何反抗動作，及被告於酒醒後曾數度表示後悔等情，有徐美雪證述及被告於警詢、偵訊及審理中所供承，可見無論自動機、下手情形、砍向部位、致傷結果、與被害人之關係或行為後之情狀以觀，皆無法認定被告有殺害徐美雪、陳振夫或謝曉凡之故意，且被告刀鋒所向及面對之方向為謝曉凡及陳振夫2人，徐美雪是因其想保護自己兒子免受傷害，方才捲入其中，其並非被告欲針對之對象，且被告與徐美雪交情甚好，並無任何仇怨，可見被告雖然欲以舉刀之方式恫嚇陳振夫，但並未有藉此揭示加惡害之事通知於徐美雪之意，自難認其對徐美雪有何恐嚇犯行。綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告有何殺害或恐嚇徐美雪之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及說明，就此部分自為被告無罪之諭知。
（四）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前得撤回其告訴，告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項定有明文，公訴意旨另以被告傷害吳美玲之行為尚犯有刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，查告訴人吳美玲已於101年12月10日撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1份附卷可稽（本院卷第54頁），起訴書既認該傷害吳美玲部分應與上揭成立恐嚇之部分分論併罰，自應依刑事訴訟法第303條第3款之規定另為不受理之諭知；再按起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，法院應分別為無罪及不受理之諭知，有最高法院70年台非字第11號判例可供參照，雖被告對謝曉凡之舉另構成刑法第277條第1項之傷害罪，然告訴人謝曉凡業已於101年12月10日撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1份附卷可稽（本院卷第52頁），然此部分若成立犯罪，依公訴檢察官當庭補充陳明之旨，係認與前揭無罪部分應屬接續行為而為裁判上一罪，揆諸前揭判例要旨，自應就此另為不受理之諭知。
三、按到庭實行公訴之檢察官所提出之補充理由書、併案意旨書、論告書或於言詞辯論時所為之主張或陳述，如已擴張起訴書所載犯罪事實時，應先究明究屬訴之追加，抑或係屬起訴效力所及之他部事實之擴張，而異其處理方式（最高法院98年度台上字第4654號、101年度台非字第39號判決參照）。
關於被告於○○路000號小吃攤內與徐美雪等人揮砍拉扯之部分，起訴書本未論及陳振夫之部分，且觀諸卷內資料，於偵查中亦未對陳振夫部分做任何調查訊問，偵查卷內並無陳振夫之年籍資料、甚至未提及「陳振夫」此人等情，有臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16471號偵查卷宗可稽，此部分顯非屬原起訴範圍，公訴人雖於101年11月12日提出補充理由書(101年度蒞字第16986號），然該補充理由書未表明係「追加起訴」之旨，復未依刑事訴訟法第264條第
2項第2款規定記載「犯罪事實及證據併所犯法條」，其所謂「補充更正」之論敘並非追加起訴，且到庭執行公訴之檢察官亦表明被告傷害謝曉凡及擬殺害徐美雪、陳振夫而未得逞之部分係以一行為為之，為想像競合犯，足認檢察官論及陳振夫之部分僅是促使本院注意，並非追加起訴等訴訟上之請求甚明。故被告於○○路000號小吃攤內與徐美雪等人揮砍拉扯之部分與前揭有罪部分（即被告持刀架在吳美玲脖子上之部分）犯意各別，行為互殊，若皆有罪應予分論併罰，並無實質上或裁判上一罪之關係，而針對與徐美雪等人揮砍拉扯一事，雖檢察官認被告係以一接續行為而對徐美雪與陳振夫涉犯殺人未遂罪及對謝曉凡涉犯傷害罪，應屬想像競合之之裁判上一罪，然原起訴之範圍僅及於徐美雪及謝曉凡，此部分又應分別為無罪及不受理之諭知已如前述，故陳振夫部分自非起訴效力所及，即使陳振夫因被告之持刀恫嚇行為而心生畏懼，本院亦不得就該未經起訴部分加以審理，應請檢察官另行依法處理，併此敘明。
本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中華民國102年4月19日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林大鈞法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國102年4月22日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。