臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1931號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1931號刑事判決

裁判日期：民國91年01月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一九三一號
上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院八十九年度訴字第六十二號中華民國九十年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第七六○七、八一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000號、槍枝管制編號：0000000000號，含紅外線瞄準器壹組、彈匣貳個），均沒收。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000號、槍枝管制編號：0000000000號，含紅外線瞄準器壹組、彈匣貳個），均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，於八十四年一月四日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，因其同村之甲○○於八十七年十一月上旬某日，在屏東縣某處，未經主管機關之許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造九０手槍（含紅外線瞄準器一個）及九二手槍各一支（均含彈匣各一個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）後，於八十七年十一月九日中午，甲○○與乙○○竟基於共同持有槍枝之犯意聯絡，由甲○○開車偕同乙○○攜帶上開九０手槍（含紅外線瞄準器一個）前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○號 李明旺 住處，將該改造手槍交付李明旺保管，迨當日晚上某時，甲○○又囑咐乙○○將原先寄放在乙○○住處之九二手槍一支，交予李明旺保管，乙○○遂於當晚十一時許攜帶上開九二手槍一枝騎乘車號不詳之機車前往李明旺上址住處，將該手槍交予李明旺保管；李明旺明知上述甲○○及乙○○所交付之物品係槍枝，其雖無寄藏槍枝之意思，惟因警方要求李明旺配合查緝甲○○槍枝來源，李明旺遂在高雄縣鳳山分局偵查員 曾幸福 之授意下，收受甲○○、乙○○所交付之前開改造手槍二支，嗣於翌日即八十七年十一月十日上午十時三十分許，高雄市警察局前鎮分局接獲檢舉，派員前往上開李明旺住處搜索，在其住處檳榔園內，為警查獲，並扣得該改造九０手槍、九二手槍各一支（含紅外線瞄準器一組、彈匣二個）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人甲○○坦承持有前開二支改造手槍，上訴人乙○○則矢口否認有右開犯行，辯稱：甲○○叫我拿一包東西給李明旺，我只知道是一包東西，不知道是槍枝云云。惟查：
（一）上訴人甲○○、乙○○分別於上開時地將前開改造手槍二支交予証人李明旺保管之事實，業據証人李明旺於警偵訊及原審審理時陳述明確，據李明旺於偵查中陳稱：附紅外線瞄準器的槍枝是在被查獲前一天中午，乙○○與甲○○開車來我家，用有拉鍊之皮包包著，因皮包軟軟的，只要按著便知道裡面是槍枝，另一支槍是查獲前一天晚上乙○○拿過來的，乙○○用報紙包著，他騎機車過來，停在外面未熄火，他對我說晚上甲○○會過來拿乙○○並說他有試打一發，結果卡住了，我接過槍枝時槍管還熱熱的，因報紙包得薄，因此，乙○○應該知道那是槍等語（見偵查卷第七十七頁反面）；李明旺於原審審理時亦陳稱：一支槍是在下午時甲○○與乙○○二人拿來的，另一支是乙○○在晚上拿給我，乙○○用報紙包裹好，拿給我時，我還特地摸了一下，裡面是扁扁的東西，我還有打開來看，確實不是壓縮機等語（見九十年六月二十八日原審審判筆錄），核與證人 胡宗仁 陳稱：有一天我和李明旺去高雄，回來時看到甲○○在他家門前等，甲○○拿了一個黑色小皮包裝著東西交給李明旺，甲○○打開皮包再交給李明旺，我有看到是槍，後來李明旺就拿進去等語（見九十年十一月十七日原審審判筆錄），而證人 鄧志敏 於偵查中亦證稱：八十七年十、十一月間，我與李明旺及他一位朋友自高雄帶汽車零件回到李明旺住處，甲○○已在該處等李明旺了，我看到甲○○在拆一樣東西，因為天暗沒有路燈看不清楚，甲○○對李明旺說他太太有事要他出去一下，他將東西先寄放在李明旺這裡，等一下再回來拿等語（見偵查卷第三十頁反面），並有九０手槍、九二手槍各一支（含紅外線瞄準器一組、彈匣二個）扣案可資佐証，應堪信為真實。
（二）本件經送內政部警政署刑事警察局測謊，經以一、區域比對法，二、沉默回答法，三、模擬中性卡片數字刺激測驗實施測謊結果，甲○○稱為交付這批槍彈給李明旺，案發之前的下午，亦未開車拿槍給李明旺，以及乙○○稱未交付這批槍彈給李明旺，案發前晚上未騎機車找李明旺，均呈不實反應，而李明旺稱本案被查獲之槍彈是甲○○、乙○○交給我的，案發前晚上乙○○有交槍彈給我，並無不實反應，此有刑事警察局八十八年十二月一日刑鑑字第一二七七０一號鑑驗通知書在卷可憑（見偵查卷第九十三頁以下），此為鑑定機關本於專業知識、經驗及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，益證上訴人甲○○、乙○○確有交付前開手槍予証人李明旺之事實，上訴人乙○○亦知所交付者係槍枝。
（三）上訴人甲○○於警訊及偵查中先則辯稱：八十七年十月初某日晚上我前往李明旺住處找他聊天，李明旺拿了一枝貝瑞塔手槍和十顆子彈要寄放我住宅，可是隔天早上被我父親發現，我被責罵，於是叫李明旺取回，於八十七年十一月九日晚上我打電話給李明旺要借槍彈，以便給我朋友仇恨糾紛使用，但後來找不到李明旺於是未借，警方所查獲之槍彈是李明旺所有的，我確實沒有交東西給李明旺等語（見警卷第四頁反面、偵查卷第十一頁、第四十一頁反面），惟甲○○於原審審理時又改稱：我交一包用報紙包著壓縮機給乙○○，叫他交給李明旺修理，我之前也曾交汽車電機類的零件給李明旺修理過等語（見八十九年五月十七日原審審判筆錄、九十年二月二十一日原審訊問筆錄、九十年六月二十八日原審審判筆錄），惟上訴人甲○○、乙○○於八十七年十一月九日中午前往同案被告李明旺住處寄藏改造手槍之事實，已據証人李明旺陳稱明確，且經證人胡宗仁、鄧志敏證述無訛，已如前述，上訴人乙○○於審理時亦供稱：當天下午我有與甲○○到李明旺家，我未下車，是甲○○下車去找李明旺等語（見本院八十九年五月十七日審判筆錄），而上訴人甲○○於測謊鑑定前，均未提及有交付一包壓縮機給被告李明旺等情，惟於測謊鑑定後，始改稱係託上訴人乙○○將壓縮機交予証人李明旺，是上訴人甲○○前後供詞非但不一，且互相矛盾，況其指示上訴人乙○○將該包物品交予証人李明旺，若僅為單純之汽車冷氣壓縮機，何以上訴人甲○○不直接交予李明旺？卻如此大費周章地要上訴人乙○○於深夜騎機車至李明旺住處交付該冷氣壓縮機？顯違常情，其所稱僅託乙○○交付一包冷氣壓縮機給李明旺云云，係迴護之詞，顯非實在。
（四）上訴人乙○○於偵查中先否認有於八十七年十一月九日中午與上訴人甲○○一同開車前往証人李明旺住處，及同日晚上騎機車至李明旺住處交付一包以報紙包裹之物品（見偵查卷第八十四頁反面），惟其經測謊鑑定後，於原審審理時又改稱：一包東西放在我家客廳，我未打開，甲○○打電話叫我拿去給李明旺，我不知道是槍枝，我有問甲○○，他叫我不要問，我晚上十一、二點，騎摩托車去找李明旺，就拿給李明旺等語（見八十九年三月三日原審審判筆錄、八十九年五月十七日原審審判筆錄、八十九年十一月十七日原審審判筆錄、九十年二月二十一日原審訊問筆錄），且其於內政部警政署刑事警察局對其作測謊鑑定時，復自承有交付「東西」給李明旺無訛，此有槍械案自白書一紙附卷可稽，是上訴人乙○○確曾受甲○○指示將該包裹交付証人李明旺，為何於偵查中卻故意隱瞞該事實？其動機已非無疑，再者，其若不知該包裹內係何物，何急於將該包裹交予李明旺，亦與常理有違，上訴人乙○○所辯伊不知是槍枝云云，上訴人甲○○稱係交冷氣壓縮機予乙○○云云，均顯非實在。
（五）本件查獲之本件扣案之九０手槍、九二手槍各一支，係以仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍身握把，加裝金屬車造之滑套及槍管組合而成之改造手槍，其擊發機械均正常，具發射子彈功能，均認具殺傷力；空彈殼五顆，均係已擊發之口徑９ｍｍ制式彈殼；紅外線瞄準器一組，認係瞄準器，可供上述槍枝使用，此有該局八十七年十一月二十七日刑鑑字第八八九二七號鑑驗通知書乙紙附卷可稽。此外，復有九０手槍、九二手槍各一支、紅外線瞄準器一組、彈匣二個扣案可資佐證，事證明確，上訴人乙○○所辯不知轉交之物品係手槍云云，係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、核上訴人甲○○、乙○○二人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。上訴人甲○○與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人甲○○、乙○○二人同時持有改造手槍二支，仍屬侵害一法益，為單純之一罪，公訴人認應成立想像競合犯，尚有未洽。又上訴人乙○○前於八十三年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五年，甫於八十四年一月四日易科罰金執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又上訴人甲○○、乙○○二人在刑事訴訟程序進行中，本享有緘默權，因此其等雖拒絕供出槍枝來源，仍不應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段之規定，加重刑責，併此指明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查依司法院大法官會議釋字第四百七十一號解釋及槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定已於九十年十一月十四日修正刪除，原審判決對於上訴人甲○○諭知強制工作，另未審酌上訴人 林俊文 係受甲○○之託而共同持有槍枝，情節較輕，均尚有未洽，上訴人 林文 上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌上訴人甲○○、乙○○二人之素行、品行、犯罪動機、目的、手段，非法持有改造手槍，危害社會治安，惟未用以作案，及犯罪後態度等一切情狀，量處上訴人甲○○有期徒刑一年六月，上訴人乙○○有期徒刑一年二月，均併科罰金新臺幣五萬元，並均諭知罰金如易服勞役，均以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算一日。扣案之改造手槍二支（含彈匣二個、紅外線瞄準器一組）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至警方在証人李明旺住處所查扣之彈殼五顆，並非違禁物，亦與本案無涉，故不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官魏文常中華民國九十一年一月二十五日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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