裁判字號：最高法院104年台抗字第604號刑事裁定
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例定其應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第六○四號抗告人 陳智政 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年八月七日所為定其應執行刑之裁定（一０四年度聲字第一００六號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署一０四年度執聲字第四二七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以：抗告人陳智政因犯販賣第二級毒品等罪，經台灣高雄地方法院及原審法院先後判處如原裁定附表（下稱附表）所示之刑，均分別確定在案。茲檢察官依抗告人之請求，就附表所示之刑，向原審法院聲請合併定應執行刑，經審核認為正當，乃依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，定其應執行刑為有期徒刑十二年等情，經核未逾上開刑度加計之總和，亦與刑法第五十一條第五款之規定相符，且其裁量權之行使，並未違背比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的，於法尚無不合。
二、抗告意旨略以：抗告人就所犯各罪之執行指揮書，詳加比對，發現有一罪刑未列入附表十二罪之中，難謂對抗告人之權益不生影響；且原裁定定執行刑為十二年，似嫌過重，影響行刑累進分數之計算，應重新定執行刑為十二年以下，俾讓抗告人早獲自新之機會云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款定有明文。又刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，向該法院聲請裁定之。故法院定應執行刑之範圍，自應以檢察官所聲請者為限。而數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定及定應執行刑之恤刑目的暨不利益變更禁止原則，即不得指為違法。
四、經查：檢察官依抗告人之請求，就附表所示之罪聲請定執行刑，原審於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行有期徒刑十二年，既未逾越附表編號１至３原定執行刑一年三月，與編號６、７二罪原定執行刑九月，及編號８至原定執行刑九年六月，暨編號４、５二罪宣告刑加計後之總和共十二年八月，其裁量權之行使，並無違法，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，顯無違反法律內部性界限及比例原則。而抗告意旨所指有一罪刑未列入附表十二罪之中合併定執行刑云云，姑不論究為何等罪刑，抗告人語焉不詳（抗告人雖稱見狀內附件二之執行指揮書，但狀內未見該執行指揮書），已難謂合，且該部分既未經檢察官聲請與上揭各罪合併定其應執行之刑，原法院自無從併予裁定。抗告意旨任意指摘原裁定違法，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年九月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官蔡國卿法官王復生法官陳世雄法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年九月二十三日
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