裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第421號刑事判決
裁判日期：民國101年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第421號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃紹彰選任辯護人周瑞鎧律師(法律扶助基金會扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1547號），本院判決如下：
主文黃紹彰犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾捌年（從刑部分均併予執行）。
事實
一、黃紹彰曾因⑴違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴緝字第60號判決，判處有期徒刑8月確定；⑵違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度員簡字第141號判決，判處有期徒刑4月確定；⑶違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書等案件，經本院以94年度訴字第745號判決，各判處有期徒刑1年4月、1年2月（併科罰金新臺幣《下同》6萬元）及3月，徒刑部分應執行有期徒刑2年7月確定。其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行， 上開 各罪均經裁定減其宣告刑之二分之一，並合併定應執行刑為有期徒刑1年8月又15日確定，執行後於民國96年2月16日假釋出獄，至97年3月8日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論。詎仍不知悔改，明知毒品海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所有之門號0000000000號行動電話（含手機1支及該門號之SIM卡1枚、未扣案）作為販毒之聯絡工具，而於附表編號1所示之時、地，販賣海洛因予 張凱 鈞1次。
另與不詳姓名、年籍之成年男子先後共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有之門號0000000000號行動電話（含手機1支及該門號之SIM卡1枚、未扣案）作為販毒之聯絡工具，而於附表編號2、3、4所示之時、地，先後共同販賣甲基安非他命予 蔡俊梁 （起訴書誤載為「蔡俊榮」，惟經公訴檢察官於本院準備程序時以言詞予以更正）3次。嗣經警循線查獲，始知上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人 張凱鈞 、蔡俊梁於警詢時之陳述，其性質固屬被告黃紹彰以外之人之審判外陳述，惟被告及其辯護人於本院行準備程序時，均不爭執上開證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前，亦皆未聲明異議，而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦均認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人等之陳述皆得作為證據。
(二)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。本案公訴人所提出證人張凱鈞、蔡俊梁於檢察官訊問時經具結之證言，被告及其辯護人並未抗辯有何顯不可信之情況或爭執其證據能力，是依上開說明，證人張凱鈞、蔡俊梁於檢察官訊問時經具結之證言，均具有證據能力。
(三)又刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案公訴人所提出之監聽證據，係本院就被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品等罪嫌，依彰化縣警察局田中分局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告所有之門號0000000000、0000000000號等行動電話進行監聽所取得之證據，此有本院98年度聲監字第403號、98年度聲監字第519號及98年度聲監續字第413號等通訊監察書暨監聽電話號碼附表及相關之通訊監察譯文在卷可稽。按販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金；而販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。依此本案公訴人所提出之監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。查被告於本院行準備程序時，承認本案之監聽通話內容，係其與相關證人之對話無訛（見本院卷第75頁），亦不爭執本案監聽證據之證據能力，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
二、認定被告成立犯罪之理由：
(一)訊據被告矢口否認有本案犯罪，辯稱：其曾經無償給過張凱鈞海洛因，但98年7月26日凌晨1時許，與張凱鈞用行動電話聯絡，是張凱鈞拜託其簽六合彩，問說怎麼簽。另其與蔡俊梁間之通話，都是要蔡俊梁幫其修理電腦、監視器，或蔡俊梁要交還修好後之電腦，其並未販賣甲基安非他命予蔡俊梁等語。
(二)經查：⒈關於被告於附表編號1所示時、地，販賣1千元之第一級毒品
海洛因予證人張凱鈞1次，惟尚未收取價金之事實，業據證人張凱鈞於警詢證稱：「（問：98年7月26日1時33分6秒，以0000000000行動電話電話撥入0000000000號通話內容為『
B：喂！A：沒啊那啥，恁朋友有沒？B：啊按怎？A：恁朋友咧賭的下底是多少？你甘知影？B：〝1〞啊！A：限注多少？B：〝1〞注啊！A：喔…好啦！』是指何意？）是我要向綽號『 阿紹 』男子購買毒品海洛因的通話內容。」、「（問：通話內容中所提及之『〝1〞』係代表何意思？）是代表我要向綽號『阿紹』男子購買新台幣1000元毒品海洛因。」、「（問：這次是在何時？何處交易毒品？何人與你交易？有無完成交易？交易金額為何？）這次是綽號『阿紹』男子到我家與我交易新台幣1000元毒品海洛因。」，並指證綽號「阿紹」之男子即為被告黃紹彰（見偵卷第4頁背面至第5頁），並於檢察官偵訊時證稱：「（問：《提示98年7月26日1時33分：0000000000與0000000000通訊監察譯文》是否是你與黃紹彰的對話？內容為何？）是我與黃紹彰的對話，於通話後不久黃紹彰就往我 員林 的居住處（民族街51巷9號3樓）以一千元的價格販賣海洛因給我，但我並沒有將現金交給黃紹彰，但我與黃紹彰對話的意思是要向他購買一千元的海洛因。」等語明確（見本院卷第34頁背面），亦即證人張凱鈞於98年7月26日凌晨1時33分6秒許與被告之通話，係在聯繫毒品交易事宜，並於聯繫之後，被告至證人張凱鈞位於員林鎮之住處，販賣1千元之第一級毒品海洛因予證人張凱鈞，惟證人張凱鈞並未交付價金。證人張凱鈞於本院審理時並證稱：於98年7月26日當日與被告見面時，被告有交付海洛因給伊等語（見本院卷第147頁背面）。參之證人張凱鈞與被告間並無怨隙，且證人張凱鈞於上開警、偵訊前，已有施用毒品海洛因之經驗，並可清楚區辨取得毒品之方式究為購買或無償取得等情，亦據證人張凱鈞於本院審理時證述甚詳（見本院卷第148頁背面），是證人張凱鈞於警、偵訊時，經提示而閱讀98年7月26日1時33分6秒許伊與被告之監聽對話譯文後，證稱伊於當日有向被告購買1千元之海洛因，但尚未支付價金一情，應屬可信。被告雖辯稱上開通話係證人張凱鈞拜託其簽六合彩，問說怎麼簽云云。惟查上開98年7月26日1時33分6秒許被告與證人張凱鈞間之通話，係被告主動以0000000000號行動電話「發話」給證人張凱鈞，且其間之對話內容為：「B《指張凱鈞》：喂！A《指被告》：沒啊那啥，恁朋友有沒？B：啊按怎？A：恁朋友咧賭的下底是多少？你甘知影？B：〝1〞啊！A：限注多少？B：〝1〞注啊！A：喔…好啦！」，有本院98年聲監字第403號通訊監察書（含監聽電話附表）及該監聽譯文在卷可佐（見偵卷第12、13頁、本院卷第87頁），並無證人張凱鈞拜託被告簽六合彩或問被告怎麼簽，或簽賭之號碼為何等情事。雖上開通話，未見有明言提及買賣毒品之事，且其間對話所提及之人，又似為證人張凱鈞之朋友（即「恁朋友」），然檢警機關會針對涉嫌販賣毒品之人之電話進行監聽一事，幾已成為毒品人口間之常識，是其等為逃避監聽、追查，遂在透過電話從事毒品交易時，以代號、暗碼或以其等間可瞭然之隱晦對話方式進行，此從實務上從未見有毒品交易人口在電話中大剌剌地說「我要買多少錢之毒品海洛因或甲基安非他命」等情可徵甚明，亦即該通話係屬隱晦之對話，自不能依常態之日常對話語意理解，只有透過該對話當事人即證人張凱鈞之證述闡明，外人始能解讀。是互為勾稽證人張凱鈞之前揭證述與上開被告與張凱鈞間之通話，被告應確實有於98年7月26日凌晨1時33分6秒許與證人張凱鈞通話後之某時，至證人張凱鈞位於彰化縣○○鎮○○路○○巷○號3樓住處，販賣1千元之毒品海洛因予張凱鈞1次無訛。至於證人張凱鈞於本院審理時，翻異伊於警、偵訊之上開證述，改稱上開通話係幫朋友下大家樂之賭注、伊跟被告拿海洛因不用錢云云（見本院卷第146頁），應係囿於與被告情誼之故，而為迴護被告之詞，自不能採信。
⒉關於被告於附表編號2所示時、地，推由不詳姓名、年籍之
成年男子販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命予證人蔡俊梁1次，並已收取價金之事實，業據證人蔡俊梁於警詢證稱：「（問：98年9月23日19時59分59秒及20時3分45秒就是你們2個人通話，內容是⑴『A：喂！B：啊我這OK啊，要去叨找你？A：同款啊！B：同款？A:你來有沒，咱相約的那條路啊！B：喔，好好好！A：喔，你要到的時存之前才打給我！
B：好，拜拜！』，⑵『A：喂！B：喂，要到了，要到了！A：啊？B：要到了啊！A：啊你剛才就好甲我講啊講！B：哈～你那電腦可以沒？A：我打叫他們轉回來一下啦！B：好好好，啊電腦可以沒？A：可以啊！B：可以啦喔？A：ㄟ！B：
OKOKOK，好好好！A：好！B：拜拜！拜拜！』，此2通通話是你在跟什麼人通話？內容是在講什麼？）這通電話是我與外號 阿在 男子通話。」「（問：內容是怎樣？內容是要跟他講怎樣？要跟他買東西嗎？）嗯對！」「（問：買啥？）買毒品啦，《甲基》安非他命。」「（問：阿誰跟你交易？）是一個小弟，我不認識。」「（問：阿買多少？）買差不多3000元。」「（問：阿在哪裡交易？）在金馬路麥當勞旁邊那。」「（問：金馬路麥當勞附近喔？）是。」「（問：阿是怎樣，一手交錢一手交易喔？）我先拿錢給他。」「（問：拿給誰，拿給阿在，阿還是？）拿給他們少年耶。」「（問：喔，他們再拿毒品給你？）對。」等語（見本院卷第149頁背面警詢光碟勘驗內容），亦即證人蔡俊梁於上開時間與綽號「阿在」之男子聯繫後，「阿在」推由某成年男子至彰化市○○路麥當勞附近，出面販賣3千元之毒品甲基安非他命予證人蔡俊梁，並向證人蔡俊梁收取價金3千元。證人蔡俊梁於檢察官偵訊時並證稱：被告之綽號叫「阿在」，伊於98年9月23日19時59分59秒及20時3分45秒通話後，大約晚上10點多到彰化市○○路麥當勞附近，向他購買3千元的《甲基》安非他命，伊是駕駛自己的車到現場，伊沒有見到被告本人，被告是叫一名小弟跟伊交易，伊都是向綽號阿在的人聯繫後，再跟他叫過來的小弟交易毒品等語甚明（見偵卷第75、76頁）。證人蔡俊梁於本院100年12月27日審理時亦證稱：伊確實有如檢察官所起訴於98年9月23日，向被告購買3千元甲基安非他命之事實等語（見本院卷第153頁背面）。衡及證人蔡俊梁與被告間並無糾葛仇隙，已據證人蔡俊梁於警詢證述明確（見偵卷第10頁背面），且被告曾介紹電腦、監視器之工程給證人蔡俊梁施作等情，亦據被告於本院審理時供承甚詳（見本院卷第171頁），可見證人蔡俊梁與被告間並無閒隙，甚至被告是有恩於證人蔡俊梁，按此情事，證人蔡俊梁應無誣陷被告之必要與動機。被告雖以電腦送修云云置辯，然參之證人蔡俊梁接續於98年9月23日19時59分
59秒、同晚20時3分45秒去電被告之0000000000號行動電話，其二人間之對話分別為：「A（指被告）：喂！B（指證人蔡俊梁）：啊我這OK啊，要去叨找你？A：同款啊！B：同款？A:你來有沒，咱相約的那條路啊！B：喔，好好好！A：喔，你要到的時存之前才打給我！B：好，拜拜！」、「A：喂！B：喂，要到了，要到了！A：啊？B：要到了啊！A：啊你剛才就好甲我講啊講！B：哈～你那電腦可以沒？A：我打叫他們轉回來一下啦！B：好好好，啊電腦可以沒？A：可以啊！B：可以啦喔？A：ㄟ！B：OKOKOK，好好好！A：好！B：
拜拜！拜拜！」等語，有本院98年度聲監字第519號通訊監察書（含監聽電話附表）及該等通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第18、19頁、本院卷第89頁），從上開2通電話對話，第1通對話，證人蔡俊梁問被告要去何處找被告時，被告回答「同款」（台語）後，證人蔡俊梁雖稍有遲疑而問稱「同款？」，經被告答以「咱相約的那條路啊」，而不用明講何路、何處後，證人蔡俊梁即可會意，由此可知該對話對外人而言實甚隱晦，但對其二人則甚瞭然；之後在第2通對話，證人蔡俊梁問被告「哈～你那電腦可以沒？」，被告並非回答電腦有如何之故障，而是直接答稱「我打叫他們轉回來一下啦！」，亦即被告要打電話通知他人至其等「相約的那條路」與證人蔡俊梁見面，當證人蔡俊梁回稱「好好好」，並問「啊電腦可以沒？」，被告又答以「可以啊！」，仍未提及電腦有如何之故障需要修理之處，依此足徵該「電腦」一詞，應係被告與證人蔡俊梁間進行毒品交易之暗語而已，並非在上開對話時間，被告果真有電腦故障要請證人蔡俊梁修理。此情互核與證人蔡俊梁之上開證言相符，是證人蔡俊梁之上開證言應可採信，從而被告推由某成年男子於98年9月23日晚間10時許，至彰化縣彰化市○○路麥當勞附近，販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命予證人蔡俊梁1次，並當場收訖價金一情可以認定。至於證人蔡俊梁於本院100年10月20日審理時，雖證稱：伊叫被告為「阿少」，不是「阿在」，98年9月23日當日是被告要拿電腦給伊維修云云（見本院卷第114、115頁），惟該證述係屬不實，已據證人蔡俊梁嗣後於本院100年12月27日審理時證稱：因被告在場，不敢說實話等語甚明（見本院卷第153頁背面），是證人蔡俊梁該等有利於被告之證述，顯係囿於人情壓力而不敢吐實之迴護被告之詞，自不能採信。
⒊關於被告於附表編號3所示時、地，推由不詳姓名、年籍之
成年男子販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命予證人蔡俊梁1次，並已收取價金之事實，業據證人蔡俊梁於警詢證稱：伊於98年10月17日18時46分29秒與被告所有0000000000號行動電話之通話即「A（指被告）：喂！B（指證人蔡俊梁）：喂！A：ㄟ！B：啊…A：你好！B：你好你好！A：ㄟ按怎？B：沒啊，就無聊想要找你開港一下講！A：喔～是喔！B：ㄟ啊！A：ㄟ，我剛啊好治 路仔 要往員林咧！B：喔是喔？
A：ㄟ啊！B：咱不會邀講去你那邊遐找你也可以啊，哈～。
A：好啊，好啊！B：喔，我治咧北屯，我治咧北屯！A：ㄟ！B：我現在要過去喔嘿？A：好！B：甘不是這樣，好，拜拜拜拜！」，是伊跟「阿在」說話，是要找他們，也是一樣要買毒品，也是他們的少年來彰化市○○路這邊交易，伊買3千元等語（見本院卷第150頁至背面警詢光碟勘驗內容），並於檢察官偵訊時證稱：在98年10月17日18時46分29秒通話後大約晚上10點多，伊就到彰化市○○路麥當勞附近向被告購買3千元的《甲基》安非他命，伊是駕駛自己的車到現場，未見到被告本人，被告是叫一名小弟跟伊交易，伊都是向綽號「阿在」之人聯繫後，再跟他叫過來的小弟交易毒品等語甚明（見偵卷第76頁）；復於本院100年12月27日審理時證稱：伊確實有如檢察官所起訴於98年10月17日，向被告購買3千元甲基安非他命之事實等語（見本院卷第153頁背面）。並有本院98年度聲監續字第413號通訊監察書（含監聽電話附表）及98年10月17日18時46分29秒之通訊監察譯文在卷可供勾稽參核（見偵卷第20、21頁、本院卷第91頁），足見證人蔡俊梁之前揭證述實在可信。是被告推由某成年男子於98年10月17日晚間10時許，至彰化縣彰化市○○路麥當勞附近，販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命予證人蔡俊梁1次，並當場收訖價金一情，堪以認定。至於被告雖以前詞置辯，但從前述對話中根本未提及修理電腦一事，可徵被告之辯解無足採信。另關於證人蔡俊梁於本院審理中，有利於被告之證述部分，如前所述理由，係偏袒被告之不實證言，自不足資為有利被告之認定。
⒋關於被告於附表編號4所示時、地，推由不詳姓名、年籍之
成年男子販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命予證人蔡俊梁1次，並已收取價金之事實，業據證人蔡俊梁於警詢證稱：於98年10月23日10時52分55秒及11時6分42秒，伊與「阿在」使用之0000000000號行動電話之通話，即「B（指證人蔡俊梁）：喂！A（指被告）：ㄟ！B：壞勢壞勢！A：沒～我壞勢！B：嘻～A：ㄟ，按怎？B：啊你現在甘有閒啊？A：
我現在喔？B：ㄟ啊！A：還未咧，你凍時？B：啊你若沒閒，我先進去台中市一下啊，你這樣的話，你大概差不多幾點才有閒？要去看場遐，要去看場！A：我知啊！B：ㄟ啊！A：我想看麥，等咧給你打沒還！B：哈～A：嗯！B：還是我聽一下啊現場這樣就可以，也沒一定要過去啊！A：嗯～B：
ㄟ啊！A：沒～沒要緊啦，我現在先甲我這狀況到好咧！B：
喔！A：還是你要先過來一下？B：好啊，我先過去一下，你治叨？我先過去你遐好啊！A：同款啊！B：啊？A：同款你去麥當勞有沒那間有沒，ㄟ～那啥米車寶貝還是啥！B：喔～ 金宏 聲遐喔？A：ㄟㄟ！B：啊是愛車族還是 金宏聲 ？A：
金宏聲是治叨？B：治咧麥當勞遐啊！A：ㄟ啦，金宏聲這啦！B：喔好，我過去遐！A：你慢慢啊喔，現在我是沒交通工具喔！B：啊？A：我現在沒交通工具！你遐沒交通工具喲？
A：嗯！B：你講治那樓上遐嗎？A：不是，不是！B：不是喲！A：不是啦，你現在先慢慢啊，我先滲滲的啦！B：好好好！A：嗯！」、「B：喂！A：ㄟ！B：哥壞勢，我治金宏聲的對面這喔！A：好！B：喔？A：好！B：會等很久嗎？A：不會啦！B：好，拜拜！」，是要買毒品，也是跟他們的少年交易，在麥當勞旁邊買了3千元等語明確（見本院卷第150頁背面至第151頁警詢光碟勘驗內容）；證人蔡俊梁並於檢察官偵訊時證稱：伊在98年10月23日10時52分55秒及11時6分42秒與被告通話後，到彰化市○○路麥當勞附近向被告購買3千元的《甲基》安非他命，伊是駕駛自己的車到現場，未見到被告本人，他是叫一名小弟跟我交易，伊都是向綽號「阿在」的人聯繫後，再跟他叫過來的小弟交易毒品，接近交易時間我們沒有再通過電話聯繫，那次伊等很久，所以伊印象深刻等語甚明（見偵卷第76頁）；復於本院100年12月27日審理時證稱：伊確實有如檢察官所起訴於98年10月23日，向被告購買3千元甲基安非他命之事實等語（見本院卷第153頁背面），並有本院98年度聲監續字第413號通訊監察書（含監聽電話附表）及98年10月23日10時52分55秒及11時6分42秒之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第20、21頁、本院卷第93、94頁），從上開對話內容中，被告提及「你現在先慢慢啊，我先滲滲的啦」等語，全然電腦或監視器無關，足見被告該句話所指，是要證人蔡俊梁不用急於過去約定地點，被告會在備妥毒品後再過去交易之意。顯見證人蔡俊梁之上開證述亦屬實在。被告雖辯稱：該等通話係證人蔡俊梁要交還修好後之電腦云云，以及辯護人為被告辯護略謂：該等通話係蔡俊梁請被告帶伊去看現場，但後來妥協用聽的就好，而不一定要過去等語。然如上述，從該2通對話中，並看不出證人蔡俊梁有要交還被告電腦之意，雖然其中證人蔡俊梁有提及「要去看場」，即使有此事，但去看現場，與被告於通話中提及「滲滲的」之毒品交易，仍屬二事，並不因證人蔡俊梁與被告在電話中提及其他與毒品交易無關之事，即遽謂其間全無毒品交易之行為，是被告及其辯護人此部分之辯解要無足採。至於證人蔡俊梁於本院審理中，有關利於被告之證述部分，如前所述理由，係屬偏袒被告之不實證言，不足資為有利被告之認定。故此，被告推由某成年男子於98年10月23日晚間8時許，至彰化縣彰化市○○路麥當勞附近，販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命予證人蔡俊梁1次，並當場收訖價金一情，亦可認定。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案雖因被告否認犯罪，以致無從查出其販賣毒品海洛因及甲基安非他命之獲利情形，惟苟被告之販賣第一、二級毒品無利可圖，其縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦遭判處重刑之危險，而平白從事上開毒品交易之理。是被告之販賣第一級毒品海洛因以及第二級毒品甲基安非他命，皆具有營利之意圖，應可認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告所為辯解全無可採，是其販賣第一級毒品海洛因1次，以及販賣第二級毒品甲基安非他命3次之犯行，皆堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為如附表編號1所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；所為如附表編號2、3、4所示之3次犯行，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告就附表編號2、3、4所示之3次犯行，與某不詳姓名、年籍之成年男子間，均互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告上開分別為販賣海洛因、甲基安非他命之前而各持有第一、二級毒品之行為，均分別為其嗣後之販賣第一、二級毒品行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告曾因⑴違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴緝字第60號判決，判處有期徒刑8月確定；⑵違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度員簡字第141號判決，判處有期徒刑4月確定；⑶違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書等案件，經本院以94年度訴字第745號判決，各判處有期徒刑1年4月、1年2月（併科罰金6萬元）及3月，徒刑部分應執行有期徒刑2年7月確定。其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開各罪均經裁定減其宣告刑之二分之一，並合併定應執行刑為有期徒刑1年8月又15日確定，執行後於96年2月16日假釋出獄，至97年3月8日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，皆各應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑中為死刑及無期徒刑部分不加重其刑外，其餘部分均應加重其刑。
(三)關於刑之減輕事由部分：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。本案雖因被告否認犯罪，而無從查知其販賣海洛因之數量及所獲利益，但從其販賣毒品海洛因之次數僅1次，且其價金僅1千元以觀，其販賣之數量及所獲利益應屬不多，足徵其實際販售海洛因之數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，實屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告所為販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就被告之販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑，並就法定刑為死刑及無期徒刑部分減輕其刑，就法定刑為罰金刑部分，先加後減。
(四)爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益而販賣供他人施用，所為足以擴大毒害；又其無視上開毒品足以使施用者成癮而影響身、心健康，甚至造成生命危險，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕；復於犯後否認犯行，態度不佳；暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段及高中肄業之智識程度等一切情狀，乃核情分別量處如附表編號1至4主文欄所示之刑，並就主刑部分，定如主文所示之應執行刑。
(五)沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法之本旨。惟所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條之規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決
主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。按此，⑴就被告因犯罪所得之財物部分，被告於附表編號1之犯行，雖有販出海洛因，但尚未收取價金，因非屬被告實際之所得，就該部分自無從為沒收、追繳之諭知；另附表編號2、3、4部分所示各次販賣毒品之所得金錢，因被告均已收取，屬被告之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均各以被告之財產抵償之。⑵就被告供犯罪所用之財物部分，即供附表編號1犯罪使用之門號0000000000號行動電話手機1支（含該門號之SIM卡1枚），以及供附表編號2、
3、4犯罪使用之門號0000000000號行動電話手機1支（含該門號之SIM卡1枚），均係被告所有分別供本案犯罪所用之物，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中華民國101年3月20日
刑事第二庭審判長法官李進清
法官郭玄義法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月20日
書記官楊筱惠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────────┬────────┬────────┐│編號│販賣對│販賣之時間、地點│證據│主文│││象│、金額、次數、毒││││││品種類│││├──┼───┼────────┼────────┼────────┤│1(即│張凱鈞│黃紹彰於民國98年│1.證人張凱鈞於警│黃紹彰販賣第一級││起訴││7月26日凌晨1時33│、偵訊之證述（│毒品，累犯，處有││書附││分6秒許，以其所│見偵卷第4頁背│期徒刑拾陸年。未││表編││有之門號00000000│面至第5頁、本│扣案之行動電話手││號2││60號行動電話，撥│院卷第34頁背面│機壹支（含門號09││部分││打張凱鈞持用之門│）│00000000號之SIM││)││號0000000000號行│2.通訊監察書（含│卡壹枚）沒收，如││││動電話聯繫販賣毒│監聽電話附表）│全部或一部不能沒││││品後，黃紹彰即於│（見偵卷第12、│收時，追徵其價額││││同日凌晨某時【與│13頁）、監聽譯│。││││起訴書附表編號2│文（見本院卷第│││││記載「販賣時間」│87頁第4通）│││││為「98年7月26日││││││凌晨1時許」係同││││││一事實】，至張凱││││││鈞位於彰化縣員林│││○○○鎮○○路○○巷○號3││││││樓住處，販賣1千││││││元之第一級毒品海││││││洛因予張凱鈞1次││││││，惟張凱鈞賒欠價││││││款，黃紹彰迄未收││││││取。│││├──┼───┼────────┼────────┼────────┤│2(即│蔡俊梁│蔡俊梁以持用之門│1.證人蔡俊梁於警│黃紹彰共同販賣第││起訴││號0000000000號行│、偵訊及本院審│二級毒品，累犯，││書附││動電話，接續於98│理時之證述（見│處有期徒刑玖年。││表編││年9月23日晚間7時│偵卷第8頁背面│未扣案販賣第二級││號1││59分59秒、8時3分│至第9頁、第76│毒品之所得新臺幣││第1││45秒許，撥打黃紹│頁、本院卷第15│叁仟元沒收，如全││格部││彰所有之門號0912│3頁背面）│部或一部不能沒收││分)││195477號行動電話│2.通訊監察書（含│時，以其財產抵償││││聯繫購買毒品後，│監聽電話附表）│之；未扣案之行動││││黃紹彰即推由與其│（見偵卷第18、│電話手機壹支（含││││有販賣毒品犯意聯│19頁）、監聽譯│門號0000000000號││││絡之不詳年籍、姓│文（見本院卷第│之SIM卡壹枚）沒││││名成年男子，於同│89頁第1、2、3│收，如全部或一部││││日晚間10時許，至│通）│不能沒收時，追徵││││彰化縣彰化市金馬││其價額。││││路麥當勞附近，販││││││賣3千元之第二級││││││毒品甲基安非他命││││││予蔡俊梁1次，並││││││當場向蔡俊梁收訖││││││價金。│││├──┼───┼────────┼────────┼────────┤│3(即│蔡俊梁│蔡俊梁以上開行動│1.證人蔡俊梁於警│黃紹彰共同販賣第││起訴││電話，於98年10月│、偵訊及本院審│二級毒品，累犯，││書附││17日晚間6時46分│理時之證述（見│處有期徒刑玖年。││表編││29秒許，撥打黃紹│偵卷第9頁至背│未扣案販賣第二級││號1││彰所有之上開0912│面、第76頁、本│毒品之所得新臺幣││第2││195477號行動電話│院卷第153頁背│叁仟元沒收，如全││格部││聯繫後，黃紹彰即│面）│部或一部不能沒收││分)││推由與其有販賣毒│2.通訊監察書（含│時，以其財產抵償││││品犯意聯絡之不詳│監聽電話附表）│之；未扣案之行動││││年籍、姓名成年男│（見偵卷第20、│電話手機壹支（含││││子，於同日晚間10│21頁）、監聽譯│門號0000000000號││││時許，至彰化縣彰│文（見本院卷第│之SIM卡壹枚）沒││││化市○○路麥當勞│91頁第2通）│收，如全部或一部││││附近，販賣3千元││不能沒收時，追徵││││之第二級毒品甲基││其價額。││││安非他命予蔡俊梁││││││1次，並當場向蔡││││││俊梁收訖價金。│││├──┼───┼────────┼────────┼────────┤│4(即│蔡俊梁│蔡俊梁以上開行動│1.證人蔡俊梁於警│黃紹彰共同販賣第││起訴││電話，於98年10月│、偵訊及本院審│二級毒品，累犯，││書附││23日上午10時52分│理時之證述（見│處有期徒刑玖年。││表編││55秒、11時6分42│偵卷第9頁背面│未扣案販賣第二級││號1││秒許，接續撥打黃│至第10頁、第7│毒品之所得新臺幣││第3││紹彰所有之上開09│6頁、本院卷第│叁仟元沒收，如全││格部││00000000號行動電│153頁背面）│部或一部不能沒收││分)││話聯繫購買毒品後│2.通訊監察書（含│時，以其財產抵償││││，黃紹彰即推由與│監聽電話附表）│之；未扣案之行動││││其有販賣毒品犯意│（見偵卷第20、│電話手機壹支（含││││聯絡之不詳年籍、│21頁）、監聽譯│門號0000000000號││││姓名成年男子，於│文（見本院卷第│之SIM卡壹枚）沒││││同日晚間8時許，│93頁第3、4通至│收，如全部或一部││││至彰化縣彰化市金│第94頁第1通）│不能沒收時，追徵││││馬路麥當勞附近，││其價額。││││販賣3千元之第二││││││級毒品甲基安非他││││││命予蔡俊梁1次，││││││並當場向蔡俊梁收││││││訖價金。│││└──┴───┴────────┴────────┴────────┘