裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2033號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2033號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告郭以平選任辯護人郭隆偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11878、12918號），本院判決如下：
主文郭以平販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、郭以平（綽號「 阿一 」、「一哥」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，於民國99年3月13日星期六22時38分許，在臺中市○○區○○路一段388號附近，接獲 潘晉安 以0000000000號行動電話撥打至其使用之0000000000號行動電話（該行動電話及SIM卡均為郭以平之友人所有），表示欲購買第二級毒品甲基安非他命1錢，並約在潘晉安位於臺中市○區○○○街○○號5樓之14租屋處交易後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，允諾前往潘晉安租屋處交易。潘晉安因從事傳播業，於星期六夜間需上班，於同日22時48分、23時8分、23時39分及23時55分許，以其使用之0000000000號及0000000000號行動電話，再度撥打0000000000號電話，催促郭以平儘速前往。郭以平於翌日（3月14日）0時許，在潘晉安位於臺中市○區○○○街○○號5樓之14租屋處內，將第二級毒品甲基安非他命1包，以新臺幣（下同）7,500元價格售予潘晉安，並收取價金完成交易。潘晉安取得該包毒品甲基安非他命後，在上開住處，以電子磅秤（未扣案）自行分裝成8小包。嗣於99年3月17日10時20分許，經警持搜索票至潘晉安上開住處執行搜索，當場扣得第二級甲基安非他命8小包（毛重3.3公克，驗餘淨重各為0.1969公克、0.1664公克、0.1761公克、0.1806公克、0.1941公克、0.1899公克、0.1767公克、0.1616公克，合計驗餘淨重1.4423公克），始悉上情。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。查，證人潘晉安於警詢中所為之陳述，業經辯護人爭執其證據能力（見本院卷第19頁），核無刑事訴訴訟法第159條之2或第159條之3所定例外賦與證據能力之情形，自無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之雙向通聯紀錄乃由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。是門號0000000000、0000000000號、0000000000號、00000000000號等雙向行動電話通聯紀錄（見警卷㈠第17頁，他卷第42、43頁，偵卷第23至39、42、43頁，本院卷第26、36至73頁），均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開雙向通聯紀錄自應具有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990300294號鑑定書（見他卷第63頁），係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告郭以平及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序明確表示同意有證據能力（見本院卷第19頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
㈤扣案之第二級毒品甲基安非他命8小包、LG廠牌行動電話1
支（含門號0000000000號SIM卡1張）及NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案物係臺中縣警察局太平分局員警持本院核發之99年度聲搜字第1055號搜索票，至證人潘晉安位於臺中市○區○○○街○○號5樓之14住處搜索而扣得，有本院搜索票影本、臺中縣警察局太平分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見他卷第16至20頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
二、訊據被告對於警方持搜索票至潘晉安住處搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命8小包等情不諱，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於99年3月12日深夜至13日凌晨將毒品甲基安非他命，以7,500元價格售予 周長和 ，並向周長和收取價金，但未於3月13日深夜，在潘晉安住處，將毒品甲基安他命售予潘晉安，也未向潘晉安收錢云云（見本院卷第103頁）。然查：
㈠臺中縣警察局太平分局員警持本院核發之搜索票，於99年3
月17日10時20分許，至證人潘晉安位於臺中市○區○○○街○○號5樓之14住處搜索，扣得證人潘晉安所有第二級毒品甲基安非他命8小包及LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，有本院搜索票影本、臺中縣警察局太平分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見他卷第16至20頁）。又扣案之第二級毒品甲基安非他命8小包（驗餘淨重各為0.1969公克、0.1664公克、0.1761公克、0.1806公克、0.1941公克、0.1899公克、0.1767公克、0.1616公克，合計驗餘淨重1.4423公克），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確認「檢出甲基安非他命」，屬第二級毒品，有該院草療鑑字第0990300294號鑑定書附卷可稽（見他卷第63頁），此部分事實，堪以認定。
㈡證人潘晉安於99年3月17日遭警查扣之第二級毒品甲基安非
他命8小包，係於同年月14日0時許，在其位於臺中市○區○○○街○○號5樓之14住處，以7,500元向被告購得方面：
⒈證人潘晉安⑴先於99年3月17日偵訊時證稱：「（今天被扣
到的《甲基》安非他命何來？）向綽號『阿一』的人買的」、「（妳何時向『阿一』買被扣案的《甲基》安非他命）3月13日晚上11點，在我現居地買7,500元1包」、「（為何扣到時已經被分成8包？）是我自己分的」、「我和阿一是一手交錢一手交貨」、「（0000000000『一哥』、0000000000『一哥亞太』都是阿一的？）是。（妳上一次買怎麼聯絡的？）我用0000000000打他0000000000給他，他過半小時後過來，我請他上樓到我房間交易」、「他當天交易完後沒有馬上走，糾纏我，要我當他女友，早上6點多才走」等語（見警卷㈠第4、5頁）；⑵復於4月8日偵訊時證稱：「（99年3月17日妳在地檢署說，妳在99年3月13日晚上在東光東街現居地向『阿一』買7,500元《甲基》安非他命，是否屬實？）是。確實有這件事。（扣案的《甲基》安非他命是否就是向『阿一』購買？）是。（你的電話是否為0000000000？）是，我還有0000000000」、「（《提示郭以平照片》他就是『阿一』嗎？）是」、「（最後一次在東光東街向他買，在場只有你們2人？）是，他大概晚上11點左右來，隔天早上6點多才走」等語（見他卷第53、54頁）；⑶再於本院審理中證稱：「（3月17日那天被查獲8包甲基安非他命是妳在何時、何地如何向『阿一』取得？）…查獲前1個禮拜6的晚上11點左右，當時我趕著要去上班。『阿一』到我位於臺中市○區○○○街○○號5樓之14租屋處，在房內拿給我。（是否要錢？）…7,500元」、「（在座的人有沒有妳所說的『阿一』的人？）就是被告」、「（有沒有印象用何電話與被告聯絡？）行動電話門號0000000000、0000000000號。（妳使用之上開2支行動電話於3月13日22時38分、22時48分、23時8分、23時29分、23時55分與被告使用之行動電話門號0000000000號有上開通聯？）是的。（聯絡的內容為何？）叫被告到我家，意思就是我要向被告買甲基安非他命。（如果只是要購買甲基安非他命，為何要打這麼多通電話？）因為我當時趕著要上班，催被告趕快過來。（妳不是趕上班，為何被告在妳家待到14日早上6點多才離開？）當時被告在我住處與我聊天」、「（妳沒有在電話中表明數量及金額，被告如何知道妳要買多少？）我有向被告買過幾次，都是買7,000元，最近幾次漲價為7,500元，我都是固定拿1錢，所以我在電話中沒有講，但被告也知道我要買多少」等語甚詳（見本院卷第104至107頁）。依此，證人潘晉安於偵訊及本院審理中所證與被告之聯絡方式、時間、交易地點、數量及金額等情前後一致。又其於99年3月17日10時20分許，在其住處遭警查獲持有第二級毒品甲基安非他命，旋於同日17時44分許，在檢察官偵訊中供出毒品來源及購毒細節。檢察官依證人潘晉安之供述，於99年3月22日調閱門號0000000000號雙向通聯記錄。依該雙向通聯記錄所載，證人潘晉安於99年3月13日22時38分、22時48分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話；於同日23時8分許、23時39分及23時55分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話。又被告與證人潘晉安通話時，其行動電話使用之基地台位置各在「臺中市○○區○○路一段388號12樓頂（22時38分）」、「臺中市○○區○○路二段252號19樓頂（22時48分）」、「臺中市○○區○○路○○號6樓頂（23時8分）」、「臺中市北屯區永和巷23-20號1樓（23時39分）」、「臺中市○區○○路○號1樓（23時55分）」。
另被告於99年3月14日1時55分、4時58分許、4時59分，與不詳人士持用之行動電話0000000000號、0000000000號通話，上開3通通話使用之基地台位置均在「臺中市○區○○路134之3號12樓頂」，嗣於同日6時37分許，基地台位置則在「臺中縣太平市○○路○○號7樓」，有門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷（見他卷第42頁，本院卷第46、47頁）。被告於99年5月28日偵訊時亦坦承0000000000號行動電話為其使用等語（見偵卷第9頁）。是被告於99年3月13日22時38分起至23時55分許，與證人潘晉安有密集聯繫，且行動電話基地台位置從3月13日22時38分首次通話後，自「臺中市○○區○○路一段388號12樓頂」、「臺中市○○區○○路二段252號19樓頂」、「臺中市○○區○○路○○號6樓頂」、「臺中市北屯區永和巷23-20號1樓」等地，持續往「臺中市○區○○路○號1樓」移動。嗣於3月13日23時55分許起至3月14日6時37分止，該行動電話基地台位置均停留在「臺中市○區○○路134之3號12樓頂」及「臺中市○區○○路○號1樓」，足認被告接獲證人潘晉安來電後，自臺中市○區○○路附近往證人潘晉安住處移動，於3月13日23時55分許抵達，並於翌日6時37分前某時離開，此與證人潘晉安所證情節完全相符。被告於99年5月28日偵訊時辯稱：
「（你在潘晉安家裡待多久？）1個多鐘頭」云云（見偵卷第10頁），則與事實不符，自非可採。又檢察官於99年3月17日訊問證人潘晉安前，卷內尚無門號0000000000號雙向通聯記錄，且該行動電話非屬證人潘晉安使用，證人潘晉安於99年3月17日檢察官偵訊前，自無可能自行向電信公司調閱通聯記錄而得知通聯內容及基地台位置。證人潘晉安於99年
3月13日22時48分後起，確與被告為通聯記錄所載之通話，且被告亦在證人潘晉安住處停留至翌日清晨始離去該處，否則證人潘晉安自無可能詳述其與被告之通話情形及行蹤。此外，證人潘晉安於檢察官調閱該門號雙向通聯記錄前，即詳述被告之通聯情形及所在位置，復核與嗣後調得之雙向通聯記錄相符，足認證人潘晉安於偵訊及本院審理中證稱其於上揭時、地，向被告購毒等情，堪以採信。
⒉又證人潘晉安於99年3月17日偵訊時，向檢察官證稱其毒品
來源為被告後，檢察官於3月22日向中華電信股份有限公司調閱門號0000000000號行動電話雙向通聯記錄，並於3月24日指揮臺中縣警察局太平分局繼續追查「阿一」所涉之相關犯嫌。臺中縣警察局太平分局員警為偵辦該案，亦自行向調閱門號0000000000號雙向通聯記錄，有上開通聯記錄2份在卷（見警卷㈠第17頁，他卷第42頁）。而上開2份通聯記錄均係以0000000000號為查詢條件，此觀上開2份通聯記錄之序號欄均載為「000000000000000號」，且3月13日22時38分及22分48分之基地台位置亦屬相同自明。辯護人誤認警卷㈠第17頁所載之行動電話雙向通聯記錄係以證人潘晉安使用之門號0000000000號為調閱對象，據此於本院審理中詰問證人潘晉安。惟證人潘晉安仍於本院審理中證稱：「（《警卷第17頁》根據通聯紀錄顯示之基地台位址，3月13日22時38分的基地台位址在昌平路1段388號，22時48分的基地台位址在崇德路2段252號，為何基地台位址會一直移動？）我不知道，我一直在家裡」、「（依照警卷第17頁的通聯紀錄，妳使用的行動電話基地台位址一直在移動，妳是否有將電話借給他人使用？）我一整天都沒有出去。電話也沒有借他人使用」等語（見本院卷第106、107頁），是證人潘晉安於本院審理中之證述，未因錯誤前提之提問而受影響，仍為一致之證述，益證證人潘晉安前揭證言，應屬可信。
⒊另被告於99年5月5日警詢辯稱：「（你稱你未販賣《甲基
》安非他命給潘晉安，為何她說向你購買毒品？）我與潘晉安有合資共同購買《甲基》安非他命，所以她才會這樣說我」、「99年3月13日22時30分左右，我去潘晉安租屋處樓下，一起合資向他人購買《甲基》安非他命」、「（你稱與潘晉安合資購買毒品，是向何人購買？其特徵為何？）向『 阿力 』的男子購買的，真實姓名我不清楚，年約30多歲，其他特徵我沒印象了」、「（『阿力』如何聯絡？住址為何？）都是電話聯絡，但電話我不記得了。我也不知道他的住址」云云（見警卷㈠第9頁）。然查，證人潘晉安於99年3月13日22時38分、22時48分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話；於同日23時
8分許、23時39分及23時55分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話。又被告於99年3月13日22時38分接獲證人潘晉安來電後，即往證人潘晉安住處移動，於同日23時55分許抵達，且停留至翌日
6時37分前某時許始離開，均如前述。若證人潘晉安於99年
3月13日22時38分起與被告聯絡之目的，係為與被告合資購毒，則被告接獲證人潘晉安來電後，應會以電話與「阿力」聯絡購毒事宜。惟被告與證人潘晉安密集為5通通話之間，並未見被告與他人聯絡，甚或於抵達證人潘晉安住處後，直至翌日清晨始離去，亦無外出購毒之情形。足認被告於警詢中辯稱其與證人潘晉安合資向「阿力」購毒云云，與卷證不符，自非可採。
㈢又被告於99年5月28日偵訊時辯稱：「（99年3月13日晚上
10點半左右）潘晉安打給我，說她想要和我合資購買《甲基》安非他命，我說我們見面再談，我到她住處樓下，和她男友周長和談這件事，我和周長和同意合資購買，我和周長和一人各出7,500元向藥頭『 小胖 』購買」、「『小胖』電話0000000000」、「我叫『小胖』送到潘晉安家樓下，我和周長和拿現金和對方交易。（誰打電話叫『小胖』來？）我，我用0000000000通知『小胖』到東光園路附近」等語（見偵卷第10頁）。然查，檢察官於偵查中為釐清被告上開辯解之真實性，於99年6月11日傳喚證人周長和到庭，證人周長和於偵訊中證稱：「（99年3月13日星期6晚上你有無回臺中？）我在臺北上班。（為何你確定那天你在上班？）因為我在臺北當金融公司的司機，星期6一定要開車載老闆，所以人不可能在臺中」、「（99年3、4月你使用的手機？）0000000000」、「（郭以平說，99年3月13日晚上10點半，他去潘晉安租屋處，和你合資各出7,500元向『小胖』買《甲基》安非他命，有無此事？）沒有此事。因為我禮拜6確定要在臺北上班，我也不知道『小胖』是誰」等語甚詳（見偵卷第16、17頁）。為此，檢察官再度函調證人周長和使用之門號0000000000號雙向通聯記錄，依該電話自99年3月13日19時34分48秒起至3月14日6時42分35秒止所顯示之基地台位置，均在臺北市地區，未曾出現在臺中市地區等情，有門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷（見偵卷第30至36頁）。
是證人周長和依憑其於星期6下午起，即應前往臺北市地區工作，不可能於星期6夜間在臺中市地區與被告合資購買毒品之記憶，而為前開證述，嗣經檢察官調閱證人周長和雙向通聯記錄後，核與證人周長和於偵查中之證述相符，此亦足以佐證證人周長和上開證述應非虛偽。又證人周長和於本院審理中仍證稱：「（你有沒有跟郭以平2人一起合資向藥頭購買甲基安非他命？）沒有。（為何郭以平說他有跟你一起約在東光東街樓下各集資7,500元，向綽號小胖的人購買甲基安非他命？）我不知道。（郭以平說你在今年3月13日晚上，你回臺中後被告跟你相約在東光東街合資購買甲基安非他命，有無此事？）沒有。因為禮拜6下午我要前往臺北工作，晚上不可能在臺中。要到下禮拜1早上才會回來臺中」等語甚詳（見本院卷第85頁），足徵證人周長和於99年3月13日晚間，並未與被告合資向「小胖」購毒。另被告於99年
5月28日偵訊時尚辯稱其以0000000000號電話，撥打「小胖」使用之0000000000號電話購毒云云。查，門號0000000000號與0000000000號電話，於99年3月13日2時44分、18時39分、19時28分許，共計有3通通話，有門號0000000000號雙向通聯記錄在卷（見本院卷第67頁）。依被告自承使用之門號0000000000號通聯記錄之記載，被告於99年3月13日深夜時分，並未與「小胖」有何任何通聯記錄，則被告上開偵訊時辯稱其撥打電話予「小胖」合資購毒云云，亦與通聯記錄所載不符，實難採信。
㈣另被告於99年12月29日本院審理中辯稱：「我是賣給周長和
，而不是賣給潘晉安。價金是7,500元，錢是周長和交給我的。毒品我是於3月12日深夜及13日凌晨將毒品交給周長和」云云（見本院卷第103頁）；復於同次審理中再改稱：「我是3月12日晚上到13日凌晨就把甲基安非他命賣給周長和，13日晚上去潘晉安住處是要向潘晉安收錢」云云（見本院卷第111頁）。查：
⒈證人潘晉安於本院審理中證稱：「（這次購毒是3月13日晚
上11時左右，『阿一』到妳住處賣給妳，還是3月12日晚上到13日凌晨由周長和出面向『阿一』購買？）確實不是周長和在12日晚上到13日凌晨向被告購買。而是我在13日晚上打電話給『阿一』叫他過來，『阿一』就知道我是要買毒品甲基安非他命」等語甚詳（見本院卷第105頁），經核與證人周長和於本院審理中證稱：「（從通聯紀錄看出，在3月13日凌晨到早上你有無與郭以平聯絡要合資購買甲基安非他命？）沒有」、「（3月13日1時30分35秒、1時42分41秒、
1時42分51秒、1時45分11秒、1時45分15秒、2時14分54秒、2時14分55秒，你使用的電話為0000000000號與0000000000號電話於上開時間有通話，你知道通話對象是何人？）我不記得。（上開通話時段你人在那裡？）…我人在潘晉安住處樓下的便利商店玩夾娃娃機」、「（當天3月12日晚上到13日凌晨，被告是否有去找你？）沒有」等語相符（見本院卷第85、86頁）。依此，證人潘晉安於偵訊及本院審理中，就其向被告購買毒品之情節均為一致證述，已如前述，則對證人潘晉安而言，其既已向檢察官供述其毒品來源為被告，實無必要就何人及何時向被告購毒等情為虛偽證述。又若證人周長和於99年3月13日凌晨，已向被告購得第二級毒品甲基安非他命約1錢，則證人潘晉安於99年3月13日22時許，應有足夠之甲基安非他命可供施用，尚無必要於99年3月13日22時38分後再以電話聯絡被告及要求被告至其住處。復觀之證人潘晉安與被告於99年3月13日夜間之通聯記錄，證人潘晉安於99年3月13日22時38分、22時48分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話；於同日23時8分許、23時39分及23時55分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話，亦如前述。足見，上開通聯記錄均係證人潘晉安主動撥打予被告，而證人潘晉安係從事傳播業，於星期6深夜至凌晨時分，乃其主要工作時間，並無可能僅為催促被告前來收取周長和積欠之毒品價款，而在住處等候被告到來。此外，證人潘晉安於22時38分至23時55分間，共密集撥打5通電話予被告，以撥打電話之時間及頻率，亦與證人潘晉安所證「因為我當時要趕著上班，催被告趕快過來」等語相符。是被告於99年3月14日0時許至證人潘晉安住處之目的，若為收取13日凌晨販賣予周長和之毒品買賣價金，自無可能係由證人潘晉安主動撥打電話，催促被告儘速過來收取價金之理。是被告於本院審理中改稱其於3月14日0時許至證人潘晉安住處，係為收取3月13日凌晨販毒價金云云，實與常情不符，自非可採。
⒉又被告於警詢及偵訊中均未曾供述其於99年3月12日深夜至
3月13日凌晨，以其使用之0000000000號行動電話，與證人周長和聯繫毒品交易事宜。嗣於本院準備程序及審理中始供稱：「0000000000號行動電話是『小胖』給我的。除了周長和及潘晉安外，沒有其他人打過這支電話，該電話使用到我（於99年3月底）觀察勒戒為止」云云（見本院卷第20、10
3頁）。是被告於本院審理中始供稱其以0000000000號電話與證人周長和聯繫99年3月13日凌晨之毒品買賣事宜，其真實性已有可疑。至於證人周長和使用之0000000000號行動電話，與被告自稱之0000000000號行動電話，於99年3月13日
1時30分35秒、1時42分41秒、1時42分51秒、1時45分11秒、1時45分15秒、2時14分54秒、2時14分55秒有通話紀錄，此有門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷（見偵卷第28、29頁）。惟此僅能證明證人周長和於該段時間，確實有與門號0000000000號行動電話之持用人聯繫。縱使0000000000號行動電話於該段時間係由被告持有，且目前仍在被告持有中，則因本院依現存事證，已足認定被告於99年3月14日0時許，在證人潘晉安之住處內，將第二級毒品甲基安非他命，以7,500元價格售予證人潘晉安，並向證人潘晉安收取價金之犯罪事實，則該0000000000號行動電話之實際使用人是否為被告、被告現是否仍持有該行動電話及被告於99年3月13日凌晨是否另涉嫌販賣毒品等情，均與本案無涉，併此說明。
⒊至於辯護人辯護意旨略以：被告於99年3月13日凌晨，販賣
7,500元之甲基安非他命予周長和，潘晉安證稱係其於3月13日深夜向被告購買毒品，係因潘晉安與周長和於3月17日遭警查獲後，推由潘晉安承擔責任等語（見本院卷第111頁）。查，證人周長和先於99年3月17日警詢證稱：「（17日往前推算4天內你有無施用毒品？）沒有，但我女朋友潘晉安有吸食安非他命，我間接有吸到安非他命的煙。（你是否同意警方採集你的尿液並送檢驗？）同意」、「（你是否為推卸刑責，才說安非他命是你女朋友潘晉安所有？）不是」等語（見他卷第12頁）；復於本院審理中證稱：「（你和潘晉安何關係？）曾為男女朋友關係，於97年11月間開始交往到今年7、8月分手」、「（在今年3月，你有無施用甲基安非他命？）那時候沒有」等語甚詳（見本院卷第84、85頁），經核與證人潘晉安於本院審理中證稱：「（妳與周長和現在是否為男女朋友？）不是，今年10月份分手」、「（周長和那時是否有施用甲基安非他命？）有」、「（是不是在警方查獲妳與周長和後，周長和要妳擔下持有甲基安非他命的責任？）主要是我在施用。我並沒有要替他擔責任」等語大致相符（見本院卷第104至106頁）。準此以觀，證人周長和於警詢時亦未否認其可能有施用到甲基安非他命煙霧，且其遭警查獲後，亦遭採尿送驗，則經由採尿送驗結果，已可確認證人證人周長和於該段時間是否施用毒品。證人潘晉安亦屬沾染施用毒品惡習之人，亦明知採尿送驗後，已可確認證人周長和有無施用毒品，非可經由承擔持有毒品及指訴向被告購毒方式而迴護證人周長和。因此，證人潘晉安於偵訊及本院審理中均明確證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命，實與證人周長和無關。況且，證人潘晉安及周長和於本院審理時已分手，並非為男女朋友關係（雖2人所稱之分手時間互異，但此可能是彼此間認知或記憶上所生之誤差，無礙於渠等於本院審理中業已分手之事實），證人潘晉安顯無必要於審理中繼續迴護證人周長和而表示係其向被告購買毒品。此外，證人潘晉安於本院審理中明確證稱證人周長和於該段時間亦有施用毒品，並無迴護證人周長和之情。至於證人周長和於本院審理中證稱其於該段時間未施用毒品，此與證人潘晉安所證情節不符，惟此乃涉及到證人周長和是否恐其施用毒品犯行繼續遭追訴所致，尚難僅因認證人周長和於本院審理中否認施用毒品之證詞，即認證人潘晉安證稱向被告購買毒品之情節，係在掩護證人周長和之施用毒品犯嫌，進而為有利於被告之認定，併此說明。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件販賣毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品，再將毒品送往對方住處徒增遭查獲之風險。是依一般經驗法則，自堪信被告販賣甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，無非為事後卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻。復考量被告亦屬沾染施用毒品惡習之人，深知其販賣第二級毒品予他人施用，亦屬戕害國人健康，且單次販賣毒品所得即高達7,500元，依其犯罪時之情狀，在客觀上並無足以憫恕之情狀，難認為有顯屬過重之情形。是被告所犯販賣第二級毒品犯行部分，自無從依上開規定，予以減輕其刑，併此說明。
㈣爰審酌被告於本次販賣第二級毒品甲基安非他命前，尚無其
他前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其素行尚稱良好，惟明知毒品甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，及其單次販賣第二級毒品即得款7,500元，所得不低，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查，被告就前揭販賣毒品所得7,500元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈥末按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品犯行使用之不詳廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），非屬被告所有，業據被告於偵訊中供稱：「（0000000000是不是你使用的電話？）…那支是我朋友的，但我有使用」等語（見偵卷第
9頁），縱被告曾使用該行動電話（含SIM卡）用以聯絡販賣毒品事宜，惟尚無證據證明可認被告已合法取得該物所有權，又非違禁物，核與毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條沒收之要件均屬有間，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務。
中華民國100年1月13日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官劉敏芳法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭晉發中華民國100年1月13日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。